“春节延期假”和“延期复工假”法律实务探讨和建议

2020年1月26日，国务院办公厅发布通知，延长2020年春节假期至2月2日，延期三天（1月31日星期五、2月1日星期六、2月2日星期日）。2020年1月27日，浙江省人民政府办公厅发布通知，省内各类企业不早于2月9日24时前复工。继浙江之后，另外8省市也随即出台了相应的延期复工通知。我们于2020年1月28日发布《疫情期间，甬城企业如何处理人事问题？》一文，尽管我们在文章中注明了“不排除国家出台进一步规定将此三天或七天列入有薪假的可能”，一些省内外读者还是提出了不同解读，不少读者希望我们对“三天延迟假期”和“七天延迟复工期”作进一步阐述，为此特撰文以助力企业和HR合规处理相关问题。为便于阐述，我们将国务院规定的春节延期假期简称为“春节延期假”，将省市规定的延期复工期间简称为“延期复工假”。
（企业直接看结论，如仍有不明看全文及附表）
NO.1
2020年1月31日、2020年2月1日两天，企业可按标准工资支付，将来按休息日补班处理。如国家人社部或省人社厅意见不允许补班的，按照其意见处理。
NO.2
2020年2月2日一天是休息日，企业无需支付工资。但如国家人社部或省人社厅出意见定性为有薪假，按照其意见处理。
NO.3
2020年2月3日到2月7日五天，企业可按标准工资支付，将来休息日按补班处理。如省人社厅出意见不允许补班的，按照其意见处理。
NO.4
2020年2月8日、2020年2月9日两天是休息日，企业无需支付工资。如省人社厅出意见定性为有薪假，按照其意见处理。
（以上四点详细见文末表格）
一、关于“春节延期假”的性质和工资
目前对三天“春节延期假”有多种解读，不同解读有：
1.三天不上班无工资，上班了无调休2倍工资。
2.三天不上班无工资，上班了有调休正常工资。
3.三天不上班有正常工资，上班了有2倍工资。
4.三天不上班无工资，上班了2天正常工资，1天2倍工资。
……
“春节延期假”是因国务院办公厅临时通知而调整，目前人社部还未定性，根据对现行法律法规之理解、解读，属“调休假期”，至于工资如何支付应该建立在如何调休的基础上，原因如下：
一国家安排的节假日，历来存在“工作日和周末休息日”被作为“调休假期”处理的惯例。
例如，2020年春节国家安排放假7天，其中初一、初二、初三是法定节假日，即便不提供劳动也有报酬。初一、初二刚好是星期六、星期日，当法定节假日恰逢星期六、星期日，则应当在工作日补假。春节假期中剩余的2天，即1月19日（周日）、2月1日（周六）两天“休息日”就是依法进行调休到了工作日。
另，春节假期7天中，除3天法定节假日外，另外4天都是无薪的。因为依据现有劳动法规，法定计薪天数是261天，并不包含104天休息日，周末（休息日）不是法定计薪天数。
二国务院办公厅也将“春节延期假”作为周末休息日处理。
《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（以下简称《春节延期通知》）第三项规定中，“补休”和“落实工资报酬保障”不能误解成 “春节延期假”全是有薪假。恰恰相反，该通知就是将“春节延期假”视为周末休息日处理，因为周末休息日才有补休，法定节假日是不能作补休处理的。
三《春节延期通知》的目的，仅是实施防治疫情的紧急措施，而非创设一项新的劳动基准，更无劳动基准法的效力。
该通知明确载明目的是防治疫情，且还在第三条明确“应根据《中华人民共和国劳动法》……有关政策保障落实”，明确无创设新劳动法权利义务关系的意图。因此，假如将通知理解为创设劳动法的新假日或修改旧假日，也与该通知本身意图不符。
四依据《工资支付暂行规定》，将三天延期假，视为有薪假，违反了立法本意。
1994版劳动部《工资支付暂行规定》第十二条明确“非因劳动者原因造成单位停工、停产”用人单位应支付工资，但这是正常情况下因用人单位原因导致劳动者无法正常提供劳动而担负的照顾义务。春节延期的停产停业，确实属于非因劳动者原因造成的，但也不是用人单位原因，而是执行政府的紧急措施。
《工资支付暂行规定》立法时间早，实践中仅具有指导意义，且该规定发文时首部也明确了“请结合实际情况贯彻执行”。因此将三天延期假，理解为《工资支付暂行规定》第十二条的“非因劳动者原因造成单位停工、停产”，不符合该暂定规定本意。
例如，上海、浙江两地地方法规等已对“非因劳动者原因造成单位停工、停产”的前提条件做了缩小解释，明确为企业原因的情况下，才视为有薪假。
五依据《中华人民共和国传染病防治法》，也不能将普遍实施三天延期假，视为有薪假。
《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条规定的是甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者“留验期间”的工资福利待遇由所属单位按正常出勤支付。此类人员本身是重大疫情中的受害者，给予额外照顾，有一定合理性。但是非此类的普通人员，如给予额外支付则不具有合理性。
特别提示：此实施办法是1991年卫生部发布，那时我国《劳动法》（1994年颁布）还没有颁布，还处于计划经济时代，还未确立市场经济体制。在计划经济时代，是实行全员福利和企业办社会的时代。市场经济时代的企业，负担计划经济时代企业的社会责任，本身就有刻舟求剑之嫌。
因此，2020年因重大疫情而临时增加的普遍性的“春节延期假”，也不符合《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条的有薪休假。
六将“国务院办公厅”的通知，视作或解读为调整劳动基准，设立新的权利义务关系的“有薪假”，也不符合国家的立法条例、惯例和行政权限。
全国统一的有薪休假，都是通过法律、行政法规确定的，比如：
1.法定节假日，国务院令第644号《全国年节及纪念日放假办法》，自2014年1月1日起施行。（之前也都是国务院以行政法规形式创设的，1949年12月23日政务院发布根据1999年9月18日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第一次修订、根据2007年12月14日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第二次修订）
2.年休假，国务院令第514号《职工带薪年休假条例》，自2008年1月1日起施行。
3.产假，国务院令第619号《女职工劳动保护特别规定》，自2012年4月28日起施行。
4.探亲假，国务院关于公布《国务院关于职工探亲待遇的规定》的通知（国发〔1981〕36号）,于1981年3月14日起施行。
……
七同样，也不能直接参照“70周年抗战纪念日”和1997年《关于“七一”放假的通知》处理，将三天延期视为不需调休的假日。
2015年抗战70周年纪念日，是国务院的（国发明电〔2015〕1号）文件创设的一天假日，国务院本身就有创设假日的权力。然而，国务院办公厅并不是国务院，依照正常的行政权限和惯例，国务院办公厅并没有创设假日的职权。
1997年《关于“七一”放假的通知》虽然是国务院办公厅发出，被确定为无薪假日先例。但是这个先例是建立在有权制定劳动基准的原劳动部事后确认的基础上的，劳动部事后发出《关于“七一”放假期间如何确定加班工资的通知》(劳电明发(1997)9号进行确认，才让当年香港回归的“七一”假日，获得无薪假日的“地位”。可是目前，人社部并没有予以确认。
因此，以目前现有的法律法规，将国务院办公厅发布的国办发明电〔2020〕1号，视为创设一个有薪假日还是欠缺法律依据的。
八《春节延期通知》只是一项防治措施下的临时规定，如理解为调整劳动基准，不符合《全国年节及纪念日放假办法》的规定。
九根据现行劳动法规，疫情是“紧急处理”的自然灾害，延期休假，落实政府紧急措施，而非企业可以自主，可以适用《中华人民共和国劳动法》第四十二条，不受第四十一条调休情形的限制。
综上结论如下：
三天“春节延期假”，依法理解应是 “调休假期”，工资如何支付，建议如下：
1．2020年1月31日、2月1日两天原为工作日（1月31日星期五是工作日，2月1日虽是休息日但国办发明电〔2019〕16号通知已将其调整为工作日），现调休为休息日，属“调休假期”。
我们认为企业可先支付正常标准工资，但在将来休息日进行补班处理，无需支付2倍或3倍工资。
如企业自愿放弃对1月31日和2月1日的休假补班，也仍应视同上班，仍需支付工资。
2.2月2日（星期日）一天原为休息日，按正常休息日处理。
企业无需支付工资，将来也不能安排补班，也无补班之意义。如果安排补班，则需要按照休息日加班的标准支付2倍的工资。
二、关于“延期复工假”的性质和工资支付。
各地人社厅对各自省级政府发布“延期复工假”，存在各自独特的解读，例如：
01上海市人社局在1月28日新闻发布会认为：延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资；对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗地讲，就是两倍工资。
02广东省人社局1月30日发文：按照《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》要求，除特殊情形外，本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2月3日至9日未复工期间，根据《广东省工资支付条例》、人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）关于停工、停产期间工资支付相关规定，企业应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。
03山东省人社局1月31日发文：按照省人力资源社会保障厅《关于延迟省内企业复工的紧急通知》要求延迟复工企业，在延迟复工期间（2020年2月3日至复工前一天）的工资支付，以及因政府采取紧急措施导致职工不能按期返岗提供正常劳动的，参照《山东省企业工资支付规定》关于停工、停产期间工资支付相关规定执行，即企业在一个工资支付周期内的，按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。
我们可以看到，上海人社局认为作休息日处理，山东和广东人社局作停产停业期间处理。
依据目前限行法律法规和劳动法原则及基准，我们浙江省的延期复工假，应是“调休假期”，也应参照春节延期假“调休处理”。原因如下：
第一、《浙江省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》（以下简称延期复工通知），未对七天性质作出明确规定，其他省市延期复工通知也未明确延期复工期间的性质。
第二、所有延期复工通知均表明，通知目的是为了防控疫情，也是依据《传染病防治》第42条实施的一项防治措施。因此，延期复工通知，也并非是制定新的劳动基准，创设新劳动关系的权利义务。（具体见“春节延期假”理解）
第三、各地复工通知导致劳动者停工，也不符合《工资支付暂行规定》第十二条的“非因劳动者原因造成单位停工、停产”而应支付工资的本意。（具体见“春节延期假”理解）
第四、上海、山东、广东三地人社厅均依据当地差异化的工资支付的政策法规，发布了各自不同的意见。三省市出台停工停业的工资政策法规具体如下：
《山东省工资支付规定》停工停产待遇的第三十一条规定的前提是“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业”
《广东省工资支付条例》停工停产待遇的第三十九条规定的前提是“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产”
《上海市企业工资支付办法》停工停产待遇的第十二条规定前提是“企业停工、停产”
我们可以看到上海与山东、广东两地的本地法规对于停产停业的原因不一致，山东、广东当地法规条文规定的“前提”与1994年劳动部的《工资支付暂行规定》条文规定的“前提”用词虽然一致，但是均援引《工资支付暂行规定》。对此问题处理，都是依据确定当地劳动基准的当地工资政策法规，而2017年上海的工资支付办法就明确了“企业停工、停产”这一前提条件。
我们再看浙江省本地政策：
2010版《浙江省企业工资支付管理办法》停工停产待遇的第十八条规定的前提是“非因劳动者原因造成停工、停产、歇业”
2017版《浙江省企业工资支付管理办法》停工停产待遇的第二十二条规定的前提是“企业停工、停产、歇业”。
可以清晰的看到，2017年我们浙江省对停工、停产、歇业的前提条件做了修订，第22条“企业停工、停产、歇业”，是企业自主行为的才算作有薪假。但是本次延期复工，不是企业自主行为，而是政府防治疫情的紧急措施。因此，不符合支付有薪假的前提。
综上结论如下：
延期的复工的2月4日到2月9日，依法理解应是“调休假期”，依照现有政策建议如下：
1.2020年2月3日到2月7日是原为工作日，现调休为休息日，属“调休假期”。
我们认为企业可先支付正常标准工资，但在将来休息日进行补班处理，无需支付2倍或3倍工资。
如企业自愿放弃对休假的补班，也仍应视同上班，仍需支付工资。
2.2020年2月8日、2月9日原为休息日，按正常休息日处理。
企业无需支付工资，将来也不能安排补班，也无补班之意义。如果安排补班，则需要按照休息日加班的标准支付2倍的工资。
三、特别提示
随着疫情的发展，浙江应该也会在广东、山东、上海之后发布进一步规定或解释或意见对其进行确定，需要企业随时关注政府公众微信号或网站发布信息或者我们的的文章。因此我们建议企业：
1.先按照现行法律规定和劳动法原则及基准处理，以上文结论处理。
2.随时关注国家或地方政策或关注我们的文章，根据国家或地方出现进一步发布的规定、解释或意见，做适当调整。
全国性的假日，特别有薪假，涉及全国范围的劳资关系调整。员工不能上班，确实是损失；企业不能开工，租金、资金利息、设备折旧、员工社会保险费用等并不会停止，企业也有损失。在此自然灾害面前，应该劳资合作，国家、企业、个人共同面对承担。我们希望，国家或我们浙江地方，下一步的政策，能兼顾各方利益，平稳过渡。
愿疫情，早一点过去！
相关法律法规及政策规定：
国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知国办发明电〔2020〕1号
国务院办公厅关于2020年部分节假日安排的通知国办发明电〔2019〕16号通知
2020年1月27日浙江省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知
2019年1月27日上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知
2020年1月28日江苏省人民政府办公厅《关于延迟企业复工的通知》
《劳动法》第四十一条、第四十二条
1994年劳动部《工资支付暂行规定》首部、第十二条
2006年版山东省《山东省企业工资支付规定》第三十一条
2016年版《广东省工资支付条例》第三十九条
2016年版《上海市企业工资支付办法》第十二条
2017年版《浙江省企业工资支付管理办法》第二十二条