一 何为商品房包销？
商品房包销兴起于我国香港、台湾地区，上世纪九十年代初期被引进大陆后深受境内房地产开发商青睐的一种房地产销售模式，随后淡出房地产市场，近年因较多的房地产开发商重新利用该方式开展房地产销售重新进入人们的视野。
最高人民法院民事审判第一庭编写的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》对商品房包销定义为：“商品房包销是开发商与包销商订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销商以开发商的名义进行销售。包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。”①
商品房包销是有别于商品房代销的一种销售模式。商品房包销中，房开商与包销商约定包销购买总费用，由包销商预先支付一定比例，剩余包销购买费以房开商通过包销商销售房屋收取的购房款总额进行结算，如购房人支付的购房款总额与包销商前期支付的包销购买费总额已达到合同约定的标准，则超过部分由房开商退还至包销商。反之，如未达标准，则由包销商支付剩余包销购买费。房开商将商品房批量授权包销商以房开商名义定价销售，且包销商对房屋销售进行兜底保护，该种方式将商品房销售风险由房开商转嫁至包销商处。同时，房开商提前向包销商收取包销购买费，能够实现部分资金尽早回笼。
商品房代销即商品房代理销售，是代理商根据开发商的授权，按照代销合同约定的价格和方式，以开发商的名义对外销售商品房，并按照实际售出总价，提取一定比例佣金的行为，代销的法律性质是代理。商品房包销与代销最大的区别在于代销商只能在开发商授权范围内从事买卖行为，根据销售量结算销售佣金；而包销人可以在约定范围内自由确定房屋销售价格，以促销并赚取销售溢价，同时包销商需承担商品房销售不出的风险。
商品房代销与商品房包销的区别，如下图所示：
二 商品房包销的特点
1. 包销商向房开商支付包销购买费
与传统商品房代理销售模式中房开商向房地产中介支付佣金的方式不同，在商品房包销合同中，由包销商按合同约定向房开商提前支付一定比例包销购买费。
2. 包销商享有自主定价专营权
包销商支付一定比例包销购买费后即取得自主定价专营权，房开商授权包销范围内的商品房不能自行对外出售，更不得另行委托其他房地产中介进行销售。包销商在销售过程中享有一定程度自主定价权，一般以覆盖其购买成本并取得一定利润为定价基础。
3. 对房开商销售工作的兜底保护
商品房包销中，如合同约定的期限届满，包销人未按照合同约定销售完成所有商品房的，由包销商按其与房开商约定的价格购买余下所有房源，继续进行商品房销售。需要说明的是，这里所谓的购买商品房，仅指包销商支付包销基价取得房屋独家销售权，并非真正意义上的商品房买卖。认购房源后再次转让或面临部分地区严格禁止预售商品房转让以及二手房买卖高额税费等问题。
三 商品房包销行为的法律性质
1. 买卖性质说
开发商与包销商之间签订的包销协议是买卖合同，包销人因包销协议取得包销房屋的所有权。因此，商品房包销人可以自己的名义对外销售、自由定价，其对外销售不受房开商意志的限制，开发商对包销人的房屋销售行为不直接承担民事责任。②（2016）最高法民申3375号《广州市润力房地产开发有限公司与广州气体厂有限公司、广州广昊房地产开发有限公司等房屋买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书》中，最高院观点认为《包销协议》主体双方对包销单价、包销溢价以及不足部分的补偿均作出了明确约定，并且房开商不再承担项目开发、经营风险，双方的关系更接近于买卖合同关系。很明显，包销商支付包销购买费目的在于取得自主定价专营权，通过取得的独家销售权对外销售房屋并获取可观利润，购买房屋后进行二次转让需承担高额税费，有违包销商初衷。
（2016）最高法民申3375号《广州市润力房地产开发有限公司与广州气体厂有限公司、广州广昊房地产开发有限公司等房屋买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书》：
气体厂公司与润力公司之间的《包销协议》，不仅明确了包销单价，而且还约定超出包销单价的溢价部分属于润力公司所有，低于包销单价的不足部分也由润力公司补足，气体厂公司在《包销协议》签订后，收取固定收益，不承担项目开发、经营风险，双方的关系更接近于房屋买卖合同关系，因此，二审法院将案由从合同纠纷明确为房屋买卖合同纠纷，并无不当。
2. 委托代理性质说
在商品房包销中，出卖人将商品房的全部或部分委托包销人代理销售，是以出卖人的名义对外销售，销售商品房的法律后果由出卖人承担。③这与《民法总则》第一百六十二条关于代理的规定相符。但该种观点没有对包销商有权自主定价及超过包销期限后按其与房开商约定的价格购买余下所有房源这两项核心内容进行体现。
（2013）民申字第1413号《海南中宇行房地产投资顾问有限公司与三亚天长实业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷民事裁定书》：
本案《代理销售合同》尽管有诸多条款符合委托合同性质，但其第六条第6项明确约定：“本合同到期如有剩余房屋未售，乙方（中宇行公司）应在十日内按即时销售价格九五折一次性收购。否则甲方（天长公司）有权不再结算乙方尚未结算的佣金，并且乙方所交保证金不退。”这一约定符合关于上述商品房包销合同司法解释的规定。该合同既有天长公司委托中宇行公司对外销售房屋的内容，也有中宇行公司在约定条件成就时购买天长公司房屋的内容，将其定性为单纯的委托合同，并由此排除《合同法》总则相关规定的适用，既不符合当事人真实意思表示，也与法律规定不符。当事人诉争的法律关系性质决定案由，《民事案件案由规定》编排了四个层级的案由体系，但该体系具有开放性，人民法院可以根据具体案件性质来确定具体案由。《民事案件案由规定》没有商品房包销合同这一名称，并不意味着人民法院不能就具体案件认定这一案由，更不能就此认为不存在包销这一民事法律关系。
3. 买卖与代理相结合说
买卖与代理说认为商品房包销是一种同代理行为相似又同买卖行为有联系，在包销期内为一种委托代理关系，包销期限届满后则为一种买卖关系，是一种结合买卖与代理的新型民事法律行为。④
笔者认为，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的包销期限届满后包销人的购买义务以及包销商真实意思表示，⑤买卖与代理相结合说较为合理。但这里的购买义务是否必须取得房屋所有权仍需商榷，显然，包销商并非为了取得房屋所有权与房开商签订《包销协议》。
首先，包销商因支付包销购买费取得特别委托地位，即独家房屋销售权。包销商依据特别委托身份，以房开商的名义对外销售，但享有自主定价专营权。其次，根据包销行为的性质，包销协议约定的期限届满后，包销商应购买包销协议中约定的未出售房屋，其本质是买断未出售房屋销售权，包销商对余下未出售房屋仍应持续履行销售职责以保证资金回笼及获取收益。最后，最终与购房人签订商品房买卖合同的是房开商，除取得房屋所有权后二次转让，包销商无法履行商品房买卖合同交付房屋等义务。
综上，商品房包销行为应当是一种结合代理与买卖特点的行为，因不动产以登记作为取得所有权的必要条件，具有特殊性，应当在性质认定时给予特殊考虑。对商品房包销行为法律性质的准确认定，有利于保护商品房包销法律关系中各方主体合法权益、维护社会稳定；也有利于明确商品房包销模式中房开商、包销商的纳税义务，避免损害国家利益。
注释：
①最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第243页。
②五家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载《上海审判实践》，1998年第2期，第199页。
③ 严均：《论商品房包销的法律性质》，载《上海房地》，2003年第10期，第53页。
④严均：《论商品房包销的法律性质》，载《上海房地》，2003年第10期，第53页。
⑤ 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
商品房包销兴起于我国香港、台湾地区，上世纪九十年代初期被引进大陆后深受境内房地产开发商青睐的一种房地产销售模式，随后淡出房地产市场，近年因较多的房地产开发商重新利用该方式开展房地产销售重新进入人们的视野。
最高人民法院民事审判第一庭编写的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》对商品房包销定义为：“商品房包销是开发商与包销商订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销商以开发商的名义进行销售。包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。”①
商品房包销是有别于商品房代销的一种销售模式。商品房包销中，房开商与包销商约定包销购买总费用，由包销商预先支付一定比例，剩余包销购买费以房开商通过包销商销售房屋收取的购房款总额进行结算，如购房人支付的购房款总额与包销商前期支付的包销购买费总额已达到合同约定的标准，则超过部分由房开商退还至包销商。反之，如未达标准，则由包销商支付剩余包销购买费。房开商将商品房批量授权包销商以房开商名义定价销售，且包销商对房屋销售进行兜底保护，该种方式将商品房销售风险由房开商转嫁至包销商处。同时，房开商提前向包销商收取包销购买费，能够实现部分资金尽早回笼。
商品房代销即商品房代理销售，是代理商根据开发商的授权，按照代销合同约定的价格和方式，以开发商的名义对外销售商品房，并按照实际售出总价，提取一定比例佣金的行为，代销的法律性质是代理。商品房包销与代销最大的区别在于代销商只能在开发商授权范围内从事买卖行为，根据销售量结算销售佣金；而包销人可以在约定范围内自由确定房屋销售价格，以促销并赚取销售溢价，同时包销商需承担商品房销售不出的风险。
商品房代销与商品房包销的区别，如下图所示：
二 商品房包销的特点
1. 包销商向房开商支付包销购买费
与传统商品房代理销售模式中房开商向房地产中介支付佣金的方式不同，在商品房包销合同中，由包销商按合同约定向房开商提前支付一定比例包销购买费。
2. 包销商享有自主定价专营权
包销商支付一定比例包销购买费后即取得自主定价专营权，房开商授权包销范围内的商品房不能自行对外出售，更不得另行委托其他房地产中介进行销售。包销商在销售过程中享有一定程度自主定价权，一般以覆盖其购买成本并取得一定利润为定价基础。
3. 对房开商销售工作的兜底保护
商品房包销中，如合同约定的期限届满，包销人未按照合同约定销售完成所有商品房的，由包销商按其与房开商约定的价格购买余下所有房源，继续进行商品房销售。需要说明的是，这里所谓的购买商品房，仅指包销商支付包销基价取得房屋独家销售权，并非真正意义上的商品房买卖。认购房源后再次转让或面临部分地区严格禁止预售商品房转让以及二手房买卖高额税费等问题。
三 商品房包销行为的法律性质
1. 买卖性质说
开发商与包销商之间签订的包销协议是买卖合同，包销人因包销协议取得包销房屋的所有权。因此，商品房包销人可以自己的名义对外销售、自由定价，其对外销售不受房开商意志的限制，开发商对包销人的房屋销售行为不直接承担民事责任。②（2016）最高法民申3375号《广州市润力房地产开发有限公司与广州气体厂有限公司、广州广昊房地产开发有限公司等房屋买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书》中，最高院观点认为《包销协议》主体双方对包销单价、包销溢价以及不足部分的补偿均作出了明确约定，并且房开商不再承担项目开发、经营风险，双方的关系更接近于买卖合同关系。很明显，包销商支付包销购买费目的在于取得自主定价专营权，通过取得的独家销售权对外销售房屋并获取可观利润，购买房屋后进行二次转让需承担高额税费，有违包销商初衷。
（2016）最高法民申3375号《广州市润力房地产开发有限公司与广州气体厂有限公司、广州广昊房地产开发有限公司等房屋买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书》：
气体厂公司与润力公司之间的《包销协议》，不仅明确了包销单价，而且还约定超出包销单价的溢价部分属于润力公司所有，低于包销单价的不足部分也由润力公司补足，气体厂公司在《包销协议》签订后，收取固定收益，不承担项目开发、经营风险，双方的关系更接近于房屋买卖合同关系，因此，二审法院将案由从合同纠纷明确为房屋买卖合同纠纷，并无不当。
2. 委托代理性质说
在商品房包销中，出卖人将商品房的全部或部分委托包销人代理销售，是以出卖人的名义对外销售，销售商品房的法律后果由出卖人承担。③这与《民法总则》第一百六十二条关于代理的规定相符。但该种观点没有对包销商有权自主定价及超过包销期限后按其与房开商约定的价格购买余下所有房源这两项核心内容进行体现。
（2013）民申字第1413号《海南中宇行房地产投资顾问有限公司与三亚天长实业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷民事裁定书》：
本案《代理销售合同》尽管有诸多条款符合委托合同性质，但其第六条第6项明确约定：“本合同到期如有剩余房屋未售，乙方（中宇行公司）应在十日内按即时销售价格九五折一次性收购。否则甲方（天长公司）有权不再结算乙方尚未结算的佣金，并且乙方所交保证金不退。”这一约定符合关于上述商品房包销合同司法解释的规定。该合同既有天长公司委托中宇行公司对外销售房屋的内容，也有中宇行公司在约定条件成就时购买天长公司房屋的内容，将其定性为单纯的委托合同，并由此排除《合同法》总则相关规定的适用，既不符合当事人真实意思表示，也与法律规定不符。当事人诉争的法律关系性质决定案由，《民事案件案由规定》编排了四个层级的案由体系，但该体系具有开放性，人民法院可以根据具体案件性质来确定具体案由。《民事案件案由规定》没有商品房包销合同这一名称，并不意味着人民法院不能就具体案件认定这一案由，更不能就此认为不存在包销这一民事法律关系。
3. 买卖与代理相结合说
买卖与代理说认为商品房包销是一种同代理行为相似又同买卖行为有联系，在包销期内为一种委托代理关系，包销期限届满后则为一种买卖关系，是一种结合买卖与代理的新型民事法律行为。④
笔者认为，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的包销期限届满后包销人的购买义务以及包销商真实意思表示，⑤买卖与代理相结合说较为合理。但这里的购买义务是否必须取得房屋所有权仍需商榷，显然，包销商并非为了取得房屋所有权与房开商签订《包销协议》。
首先，包销商因支付包销购买费取得特别委托地位，即独家房屋销售权。包销商依据特别委托身份，以房开商的名义对外销售，但享有自主定价专营权。其次，根据包销行为的性质，包销协议约定的期限届满后，包销商应购买包销协议中约定的未出售房屋，其本质是买断未出售房屋销售权，包销商对余下未出售房屋仍应持续履行销售职责以保证资金回笼及获取收益。最后，最终与购房人签订商品房买卖合同的是房开商，除取得房屋所有权后二次转让，包销商无法履行商品房买卖合同交付房屋等义务。
综上，商品房包销行为应当是一种结合代理与买卖特点的行为，因不动产以登记作为取得所有权的必要条件，具有特殊性，应当在性质认定时给予特殊考虑。对商品房包销行为法律性质的准确认定，有利于保护商品房包销法律关系中各方主体合法权益、维护社会稳定；也有利于明确商品房包销模式中房开商、包销商的纳税义务，避免损害国家利益。
注释：
①最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第243页。
②五家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载《上海审判实践》，1998年第2期，第199页。
③ 严均：《论商品房包销的法律性质》，载《上海房地》，2003年第10期，第53页。
④严均：《论商品房包销的法律性质》，载《上海房地》，2003年第10期，第53页。
⑤ 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。