提供咨询顾问服务能否认定违反竞业限制义务？

一 问题的提出
我国《劳动合同法》明确规定，在用人单位与劳动者签订竞业限制协议的情况下，劳动者前往与原用人单位存在竞业关系的公司工作，可以认定劳动者违反竞业限制义务。实践中，劳动者为了能够规避违反竞业限制义务，往往不直接与竞业单位签订劳动合同或者直接在竞业单位工作，而是通过为竞业单位提供咨询服务，变相的为竞业单位工作。那么劳动者为竞业单位提供咨询顾问服务能否认定违反竞业限制义务呢？
鉴于此，笔者拟通过司法实践案例对该问题进行阐述和分析，为用人单位在处理该问题提供一定的建议。
二 典型案例
江苏法院2019年度劳动争议十大典型案例之九：刘某与某化学公司竞业限制纠纷案
（一）案例简介
2012年12月3日，刘某入职某化学公司从事工艺工程师工作。双方签订了竞业限制协议，约定竞业限制期限为离职后的12个月，该协议还约定：“员工不得直接或间接（不管作为经营者、负责人、合伙人、代表人、代理人、员工、顾问、独立承包人或其他）拥有、经营、管理、参与、服务、受聘于或以其他方式加入竞争行业……”，“如员工违反本协议上述条款的竞业限制义务，但并未损害本协议项下其他规定的话，员工应将竞业限制补偿金退还给某化学公司……”。2017年8月11日，刘某辞职。同日，某化学公司要求刘某在2017年8月12日至2018年8年11日期间履行竞业限制协议，并按月支付竞业限制补偿金8405元/月。2017年8月至2018年7月期间，某化学公司共支付了刘某竞业限制补偿金100860元。2018年8月8日，某化学公司认为刘某在与公司有竞争关系的广东某公司从事相关工作，遂申请劳动仲裁，请求裁令刘某退还竞业限制补偿金100860元。刘某认可其于2017年12月4日起被深圳市某公司派往广东某公司从事质检工作。仲裁委裁决刘某退回竞业限制补偿金67240元。刘某不服，诉至法院。法院认为，刘某于2017年12月4日起为某化学公司的竞争企业提供服务，违反了双方签订的竞业限制协议，应退还其违反竞业限制期间的补偿金67240元。
（二）裁判观点
南京市中级人民法院认为：“《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。有劳动者认为该条款中的“用人单位”是专指与劳动者建立劳动关系的单位。我们认为，该观点对竞业限制义务的理解存在偏差。竞业限制制度是为了保护用人单位的商业秘密等，用人单位与劳动者达成协议，对劳动者的就业权利进行一定的限制，由用人单位给予相应的补偿。如果允许劳动者利用非劳动关系的形式为与原单位有竞争关系的其他单位服务，则会使得竞业限制制度的功能大为降低，也不符合劳动合同法设立竞业限制制度的立法本意。本案中的竞业限制协议也明确约定了劳动者不得以其他方式加入竞争行业，刘某与深圳某公司、广东某公司之间的基础法律关系并不影响刘某违约行为的认定，某化学公司有权根据合同约定要求刘某返还违约期间的经济补偿。本案告诫劳动者应当遵循诚实信用原则，按照双方竞业限制协议的约定全面履行义务，不要试图规避法律和合同义务。用人单位在约定竞业限制条款时，也应作出详细约定，积极防范自身风险。”
三 律师评析
《劳动合同法》第二十四条规定，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。但是，仅为竞业单位提供咨询顾问服务的劳动者通常会抗辩该条款中的“用人单位”是专指与劳动者已经建立劳动关系或者签订劳动合同的竞业单位，而自己从原用人单位离职后仅是为竞业单位提供咨询顾问服务，并未与竞业单位签订劳动合同，未形成劳动关系，因此不算入职到竞业单位，并未违反竞业限制义务。
笔者认为，从竞业限制制度的立法目的来看，竞业限制制度设立的目的之一是为了保护用人单位的商业秘密，在用人单位与劳动者签订竞业限制协议后，就对劳动者的择业自由形成了一定的限制，由用人单位给予劳动者一定的补偿。如果允许劳动者通过提供咨询顾问服务等非劳动关系的形式变相的为竞业单位提供工作服务，那么就无法达到保护用人单位商业秘密这一立法目的，也使得竞业限制制度的功能大为降低。
此外，根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。鉴于此，用人单位在劳动合同中约定竞业限制条款的目的，是通过对劳动者离职后择业范围适当合理的限制，保护用人单位的技术秘密和经营信息。因此，这种保护不应受劳动者具体就业方式的限制。实践中，为规避新录用员工的竞业限制义务，也的确有一些新用人单位采用外包或者劳务派遣方式隐蔽用工，这些情况下仍应当认定劳动者违反了竞业限制义务。
四 律师建议
结合上述案例和笔者的观点，对用人单位在处理该问题时提出以下建议：在签订竞业限制协议时，建议在竞业限制协议中明确约定，劳动者违反竞业限制义务的行为不仅仅包含与竞业单位签订劳动合同或形成劳动关系，还应当将提供咨询顾问服务、劳务派遣等隐蔽用工的行为也纳入到竞业限制义务的履行范围中。此外，由于隐蔽用工情况下，搜集劳动者违反竞业限制义务的证据比较苦难，因此建议，在发现离职员工出现违反竞业限制义务的情况时，要第一时间去搜集固定证据。