关于劳务外包，证监会究竟看什么？（下）

信息披露、劳务外包单位的关联关系、是否涉及关键工序或技术、劳务外包定价依据的公允性、劳务外包的风险管理是证监会关注的重点。相对应地，企业应该如何应对？
（一）注意劳务外包的合法合规
如前文所述，劳务外包的实质为《合同法》下的服务合同、承揽合同及委托合同等关系，应符合《合同法》有关规定。此外，根据目前的司法实践及证监会的反馈意见，还应从以下两个方面关注劳务外包是否合法合规：
1、劳务外包单位是否具有承接该等劳务的合法资质
虽然，目前劳务外包单位无需获得“劳务外包资质”才能承接业务，但如法律法规规定其承接具体业务应持有相应业务资质，则劳务外包单位仍应满足该等业务资质要求。未过会的飞鹿新材、纵横通讯均被要求说明劳务外包是否合规。根据创业板发审委的审核结果公告，纵横通讯主要负责各类通讯网络建设工程项目的设计、督导、测试、管理等综合职能，而项目的具体施工则由劳务外包人员实施，但纵横通讯发包给不具有建筑业施工劳务资质的收入占总收入比例较高。因此，劳务外包时，应特别注意劳务外包单位是否具有承接该等业务的资质，否则劳务外包不合规，将可能导致不能过会。
2、劳务外包是否实质为劳务派遣
《暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”据此，还应注意区分劳务外包与劳务派遣，以免被认定为劳务派遣，因不符合劳务派遣的相关规定导致不合规。在上海市中级人民法院审理的程孝宇与上海康德莱企业发展集团股份有限公司、上海吉优境物业管理有限公司、刘克北健康权纠纷案中（（2014）沪二中民一（民）终字第408号），法院认为劳务派遣与劳务外包的区别在于，劳务外包中的企业不直接参与劳务外包单位员工的管理，不对其员工实施指挥、控制，也不直接向其员工发放劳动报酬。
（1）直接用工
具体而言，在目前的司法实践中，用工管理是法院判断劳务外包是否实质为劳务派遣最为常见的判断标准。如果发包人直接管理劳务外包单位的员工，则很可能被认定为劳务派遣。虽然直接用工的表现形式不同，且不同法院对直接用工裁量尺度也不同，但应注意：（i）避免在外包合同中约定岗位数量等易被理解为劳务派遣关系的表述，但可约定“间接用工”的相关表述，例如可以对劳务外包单位在管理员工方面的事宜进行建议，而非决定该等事宜；（ii）在实际管理中，避免规章制度或相关奖惩措施、考勤管理等适用于劳务外包单位的员工；（iii）注意实质大于形式，不能仅从形式上避免直接管理，更重要是从实质上避免直接管理的行为。
（2）劳动报酬
企业直接向劳务外包单位的员工支付劳动报酬的案件几乎都被法院认定为劳务派遣关系，即使由劳务外包单位委托企业向其员工发放劳务报酬也有被认定为劳务派遣的风险。
（3）费用结算
劳务外包应当按照工作量、工作质量结算劳务外包费用（例如约定“工作量”、“加工产品数量”等），不应按照劳动力人数结算费用（例如约定“每人400元”），否则易被认定为劳务派遣。
（4）劳务派遣资质
如果劳务外包单位具有劳务派遣资质，则增加了被认定为劳务派遣的风险。但法院仅以此为辅助判断依据，而非认定依据。
（二）注意劳务外包定价依据的公允性
在劳务外包业务的定价方面，应注意定价依据的公允性。为确保定价依据公允，可参考案例，通过以下方式确定劳务外包业务的价格：
（1）计价方式原则上遵循行业惯例；
（2）制订内部价格标准表以指导劳务外包的定价，该等价格标准表可根据情况调整；
（3）选择劳务外包单位时通过一定程序比价，可采取招投标方式；
（4）该等价格可根据实际情况浮动。
如果劳务外包单位为关联方的，则还应证明关联交易的定价是否公允。例如，与市场交易价格或独立第三方价格是否有较大差异及其原因，是否存在明显属于单方获利性交易的情况等。
（三）注意劳务外包的风险管理
对于外包业务有特别质量要求或安全生产等要求或法律法规就劳务外包的特定业务有具体规范政策的，应特别注意根据外包业务可能存在的风险，建立相应的应对措施，例如：
（1）建立劳务外包单位的选择机制及优胜劣汰的筛选机制；
（2）与劳务外包单位签署相关协议，明确双方权利义务，并特别要求劳务外包单位合规运作；
（3）协助劳务外包单位建立符合要求的生产管理体系；
（4）考虑要求劳务外包单位设立履约风险抵押金；
（5）严格验收劳务外包业务成果的考核标准等。
但应注意，该等应对措施不应导致对劳务外包单位的员工直接管理，不能指挥或控制其员工。在应对措施的设计上，不应要求劳务外包单位的员工受到发包企业的规章制度或相关奖惩措施、考勤管理等制约。
（四）不得涉及关键工序或技术
虽然目前的案例中，劳务外包的业务均不涉及关键工序或关键技术，因此尚不知劳务外包业务是否可涉及关键工序或关键技术。但如果企业将涉及关键工序或关键技术的业务外包，则很可能导致拟上市企业被认定对劳务外包单位构成重大依赖，从而对企业的业务独立性以及持续盈利能力产生质疑。因此，劳务外包的业务应尽可能不涉及关键工序或关键技术，如涉及关键工序或关键技术，也应控制劳务外包比例在较小范围内，以证明对劳务外包单位不构成重大依赖。
（五）注意劳务外包业务的财务核算
证监会在东杰智能的反馈意见中，关注了劳务外包的财务核算方式，要求发行人代表说明劳务外包费用不纳入职工薪酬核算的依据和合理性。虽然经检索未能在东杰智能披露的信息中获悉东杰智能对此所做的说明。但是，作为劳务外包区别于劳务派遣等其他用工方式的重要因素，劳务外包的财务核算应予以关注。