诉前共同委托造价咨询的效力问题

《建设工程施工合同司法解释（二）》第十三条是关于诉讼中一方当事人不认可当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见，向人民法院申请鉴定，应如何处理的规定。共同委托的咨询意见，只有在双方当事人明确表示接受约束的情况下，才具备排除鉴定的效力。一方面，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的意见，本质上属于专业咨询意见，不同于《民事诉讼法》第六十三条规定的鉴定意见。咨询意见不能替代鉴定意见，因此即便存在咨询意见也不应当剥夺当事人申请鉴定的权利。但是，如果双方已经明确表示接受该咨询意见的约束，这种约定就表明了双方都认可该咨询意见的证据效力，若此时一方当事人在诉讼中再申请鉴定，则有违诚实信用原则。
一、最新案例
关于《建设工程施工合同司法解释（二）》第十三条在司法实践中具体如何适用，我们查找了《建设工程施工合同司法解释（二）》通过后最高院及各地高院引用《建设工程施工合同司法解释（二）》第十三条所作出的最新裁判案例，归纳如下：
（1）当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
法院裁判要旨
关于一审审理程序是否违法的问题。古浪运管局认为一审审理程序存在违法情形，不应当在一审开庭结束之后再委托兰州西部投资咨询有限公司进行造价鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”因金塔公司在一审质证中明确表示对陕西中信海诚造价咨询有限公司的鉴定意见持有异议，不接受该鉴定意见，其向一审法院申请重新鉴定符合法律规定。一审审理程序合法，古浪运管局的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。——（2019）甘民终290号
法院裁判要旨
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。2016年7月22日，双方当事人在天津市东丽区华明高新技术产业园区管理委员会的见证下签订协议，约定自愿选取明正公司作为造价评估机构，以明正公司的结算审核结果作为支付工程款的依据，并在明正公司出具审核结果后七个工作日内支付工程款，上述约定属于当事人明确表示受咨询意见约束的情形。宝能公司在二审庭审中称，协议中的“结算审核结果”须满足双方当事人均书面认可的要件，其主张并无事实依据。明正公司就涉案工程出具过两版报告，并在第二版报告（即本案初审报告）中写明其已完成初审报告编制工作，若双方收到初审报告5个工作日内未提异议，初审报告将作为最终审核报告。宝能公司接受第一版报告后拒绝接收初审报告，该行为的不利后果应自行承担。综上，明正公司的初审报告可以作为认定本案工程款数额的依据，宝能公司在二审期间申请对涉案工程重新鉴定，本院不予准许。——（2018）津民终206号
（2）一方当事人在诉讼前单方委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，若另一方当事人认可该咨询意见，且基于该咨询意见形成相关建设工程协议的，也可适用本条规定。
法院裁判要旨
关于涉案工程总造价应该如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案当事人产生分歧的原因在于甘肃七建的意见是采信中信咨询公司出具的审核意见认定工程价款，西和县广电局的意见是采信海天咨询公司的审核意见认定工程价款。
第一，从效力方面审查，涉案工程于2010年因西和县广电局不能按期支付工程进度款等原因导致停工，双方协商期间，西和县广电局委托中信咨询公司对已完工部分工程款进行了审核，并对未完工程部分进行了核定，双方当事人及监理公司均对该审核报告予以认可，双方当事人以该审核报告为基础，签订了《西和县广电大厦基建项目复工协议》，应当认定中信咨询公司的审核意见合法有效，对双方当事人具有约束力；海天咨询公司系西和县广电局在诉讼期间自行委托，未与甘肃七建协商一致，且甘肃七建不予认可，该审核报告不具有合法性。
第二，从当事人履行协议情况审查，甘肃七建认可中信咨询公司的审核意见，履行了在该审核报告的基础上达成的复工协议约定的义务，完成了后续工程建设的施工内容，并将建设工程交付西和县广电局使用；西和县广电局于2015年1月14日向西和县政府上报的《关于广播电视台综合楼（广电大厦）中途停工结算审核结果及后续建设有关情况的报告》中，明确表示认可中信咨询公司出具的《工程结算审核书（征求意见稿）》，并请示：在县政府研究后，如认可同意，西和县广电局将通知中信咨询公司出具正式审核报告书。后来，西和县广电局在中信咨询公司出具的《建设工程阶段性造价审核定案表》、《建设工程阶段性造价审核书》、《工程结算签署表》等审核资料上加盖印章，并履行了复工协议的部分义务。
第三，从审核报告形成的时间审查，中信咨询公司的审核报告形成于2015年，双方依据该报告对已完工程的造价审核意见，对停工近5年的问题予以解决；依据该审核报告对未完工程的造价审核，给未完工程造价及结算提供了依据。但西和县广电局在甘肃七建完成工程建设后，不履行复工协议确定的付款义务，在一审诉讼中，自行委托海天咨询公司于2018年4月作出审核报告，用以推翻之前自认且以该审核报告为基础而形成的复工协议，有悖于诉讼诚信。
第四，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”西和县广电局认为中信咨询公司的审核报告存在六处错误，但其除海天咨询公司出具的《西和县广电大厦工程结算审核报告》之外无相关证据予以证明，其应承担举证不能的责任。中信咨询公司的审核报告具有真实性、合法性、关联性，并经双方当事人所接受，应当作为认定涉案工程造价的依据，海天咨询公司作出的审核报告不应采信。一审判决采信中信咨询公司的审核报告认定涉案工程造价28310178元及已付工程款数额正确。西和县广电局的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。——（2019）甘民终128号
二、小 结
咨询意见无法取代鉴定意见，建设工程施工合同双方当事人共同委托鉴定机构、人员出具咨询意见，并不能因此而剥夺当事人申请鉴定的权利，这是由咨询意见与鉴定意见的不同性质决定的。但是，如果但双方当事人明确表示受该咨询意见约束，则代表着双方当事人均认可该咨询意见作为证据的效力。需要注意的是，一方当事人在诉讼前单方委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，若另一方当事人认可该咨询意见，且基于该咨询意见形成相关建设工程协议的，则也反映了双方当事人认可该咨询意见作为证据的效力，此时也可适用本条规定。本条规定的是诉讼前共同委托咨询鉴定，若是诉讼过程中双方自行共同委托鉴定机构出具咨询意见的，亦不属于《民事诉讼法》的鉴定意见，依然可以适用本条规定。
三、风险提示
1.如发承包双方对承包范围内的建设工程造价有争议，双方共同确定委托有相应专业能力的机构、人员出具专业性的工程造价咨询意见，则在签订委托协议前，可以考虑明确共同委托并不代表必然接受书面咨询意见的约束，是否接受该咨询意见发承包双方事后均享有最后的决定权。从而进一步避免司法机关可能错误地将咨询意见直接作为裁判的依据。
2.不建议双方在诉前造价咨询委托时进行以下类似的约定，如：“双方共同委托有关机构对建设工程造价出具咨询意见，并以此意见作为结算的依据”“共同委托的咨询机构出具的意见对发承包双方有约束力”“双方关于本工程项目承包范围内的结算以咨询机构出具的意见为准”。此类约定是否属于“明确表示受该咨询意见约束”在具体的案件中可能会产生争议，导致申请鉴定不被人民法院准许的风险。笔者认为，在咨询意见尚没有作出的情况下，双方当事人无法对将来未知的咨询意见内容作出合理、正确的评判，《建设工程施工合同司法解释（二）》第十三条但书中的内容应为已经出具的咨询意见，当事人认可的应为专业机构或人员已经出具的书面咨询意见，建议双方在咨询意见出具后及时作出是否受该咨询意见约束的表示。
3.为了尽量减少双方分歧、缩小专业咨询所涉及的结算范围。在共同委托造价咨询前，对无争议部分进行确认，仅将有分歧的分部分项工程、工程子目列入争议委托咨询，这样有利于提高结算的效率及争议的解决。
四、法条链接
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第十三条：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。