非法转包、违法分包情形下实际施工人的索款路径

我国就建筑业制定了相关标准并且设置了较高的行业准入门槛，旨在规范建设工程行业健康发展，保障基础设施建设的质量，但建筑市场上，很多民营建筑企业、施工班组由于资质管理等原因不能直接承包工程，但又实际进行建设工程施工。建筑企业、包工头以联营、内部承包、挂靠等借其他有资质企业的名义签订合同或通过转包、违法分包来承揽工程已经成为一种常态，他们付出的劳动已经物化在工程中，但他们的权利缺乏合同保障。为了保护农民工的生存利益，立法向不规范的建筑市场现状妥协，赋予实际施工人比有效合同更大的权利，但是实践中适用比较混乱。
实际施工人的认定
“实际施工人”的概念，最早出现于 2004年10月25日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称《解释》），该《解释》中第一条、第四条、第二十五条、第二十六条均使用了“实际施工人”的概念，虽然并未明确实际施工人的范围，但四处均是指无效合同的承包人，即转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
该《解释》施行以后，为保护农民工这一特殊群体的权益提供了便捷通道，对保护农民工权益切实起到了积极作用，但由于没有明确实际施工人的范围，同时未明确举证责任的分配问题，导致实践中出现大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形。而人民法院在处理这类案件时，需要在一个案件中既处理实际施工人与转包人、违法分包人之间的工程价款问题，又要查清转包人、违法分包人与发包人之间的工程价款结算问题，对于如何分配举证责任往往容易产生争议。
《解释》施行以后，最高人民法院也曾通过指导性案例、会议纪要等多种方式明确关于实际施工人的权利行使对象问题，反复强调准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款的规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2016年08月24日，《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中，明确了“实际施工人”的概念，提出实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
最高人民法院（2021）最高法民申5114号民事裁定书中，进一步明确了实际施工人的范围，认为实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款。
非法转包、违法分包情形下实际施工人索赔路径
（一）相关法律规定
关于非法转包、违法分包情形下实际施工人索赔路径的相关法律规定，现行法律法规主要集中于最高人民法院2020年12月29日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程解释一》）。
《建设工程解释一》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《建设工程解释一》第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
上述两个法律条文明确载明实际施工人以“转包人”“违法分包人”为被告起诉的情形下，亦即仅针对“转包”“违法分包”两种情形，挂靠或者借用资质情形下的实际施工人，不能依据上述法律条文向发包人主张权利。
（二）索赔路径分析
1.实际施工人直接向转包人、违法分包人主张权利
实际施工人符合《建设工程司法解释》第四十三条第一款规定的，可以直接向转包人、违法分包人主张权利。但笔者认为，此处的转包人、违法分包人仅包括与实际施工人有直接合同关系的转包人、违法分包人，不包括多层转包、多层违法分包情况下的与实际施工人没有合同关系的转包人或违法分包人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2019年2月1日施行，最高人民法院民一庭编著的与之配套的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（以下简称《理解与适用》）也同样已于2019年1月经由人民法院出版社对外出版。在该《理解与适用中》认为，“在多次转包、违法分包的情况下，实际施工可以向与其没有合同关系的转包人或违法分包人在其欠付下游主体工程款的范围内主张权利”。但笔者认为，该观点有待商榷，根据合同相对性原则，在没有例外规定的情形下，合同一方只能向合同相对方主张权利，《建设工程解释一》第四十三条第一款的规定，本身是对合同相对性原则的强调，此处的转包人、违法分包人，不应扩大解释为中间环节的没有直接合同关系的转包人、违法分包人。
2.实际施工人直接向发包人主张权利
《建设工程解释一》第四十三条第二款规定，在特定情况下实际施工人可以突破合同相对性原则，向发包人主张权利，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，实现实质意义上的社会公平，但发包人的范围应当严格限制。在最高人民法院审理的杨均伦与代江林、余义平等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书【（2016）最高法民再30号】中，法院认定“由于与杨均伦建立施工合同关系的相对人为代江林，杨均伦有权就涉案工程款向合同相对人代江林主张权利，八建公司、余义平未与杨均伦建立施工合同关系，也不是涉案工程建设单位，杨均伦主张八建公司、余义平支付工程款及利息，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定”。也就是说，该判决否定了多层转包人或违法分包人等中间环节的相对发包人系上述司法解释中的发包人。而很多地方高院发布的裁判文书中，也认为司法解释中的发包人应当做严格解释，多层转包、多层违法分包情况下中间环节的相对发包人，不属于上述司法解释中的发包人。
在诉讼过程中，发包人向实际施工人承担责任的范围，限于发包人欠付的工程款，不包括实际施工人在施工过程中发生的停工、窝工损失、违约金等。且笔者认为，虽然《建设工程解释一》并未明确此处发包人向实际施工人承担的是直接付款责任还是连带付款责任，但根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》的观点来看，发包人向实际施工人承担的是直接付款责任，而非连带责任。如实际施工人诉请发包人与转包人、违法分包人承担连带责任，不能得到支持。
3.实际施工人代位权诉讼
实际施工人根据《建设工程解释一》第四十四条的规定，向发包人提起代位权诉讼，需要满足以下两个条件：
第一，转包人、违法分包人欠付实际施工人工程款。
第二，转包人、违法分包人怠于向发包人行使到期债权或与该债权有关的从权利，影响实际施工人到期债权的实现。
值得注意的是，此处的债权并不仅限于建设工程施工产生的债权，只要是不专属于转包人、违法分包人自身的债权，实际施工人均可以向发包人主张代位受偿。
《建设工程解释一》将代位权的客体规定为“到期债权或与该债权有关的从权利”，此处的从权利，主要是指担保权（包括担保物权和保证）。一直以来，司法实践中对于之前合同法规定的代位权诉讼中“债务人的债权”是否包括与债权有关的从权利争议颇大，民法典明确将为债务人的债权所设定的从权利纳入代位权的客体范围。根据民法典第五百三十五条“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利”之规定，债权人行使权利的对象，是债务人的相对人，而不是仅限于次债务人。也就是说，在具体的诉讼中，转包人、违法分包人可以向为债务人的债权提供担保的抵押人、质押人、保证人等担保人主张权利。
综上可以看出，非法转包、违法分包情形下，实际施工人的索赔路径如下：
原则上应当向非法转包、违法分包人主张权利，但在发包人欠付工程款的情况下，实际施工人也可以突破合同相对性直接选择向发包人主张权利，但根据《建设工程解释一》第四十三条第二款向发包人主张权利的范围仅限于发包人欠付的工程款，不包括建设工程优先权，更不包括其他从权利。
非法转包、违法分包人根据《建设工程解释一》第四十四条行使代位权，其可代位行使的债权不限于建设工程价款的债权，并且可以要求担保人承担责任。