挂靠人到底该向谁索要工程款？

近日，因关注到一起案例，对建设工程施工合同领域挂靠关系下，实际施工人即挂靠人主张工程款的权利如何保障进行探究。该案中，实际施工人即判决书中的“挂靠人”，向人民法院提起诉讼，诉请判决书中的“被挂靠人”支付欠付的工程款。一、二审法院均认定原告（上诉人）与被告（被上诉人）系挂靠关系进而认定“挂靠人不得向被挂靠人主张工程款，应该向发包人主张工程款”。
但是否只要认定为形成挂靠关系，挂靠人就只能向发包人主张工程款而不能向被挂靠人主张工程款？现有法律法规及司法解释均没有对挂靠人应向发包人抑或被挂靠人主张工程款作出明确规定，只能从最高人民法院及各级法院的裁判态度中探究一二。
第1则司法审判实践中，部分法院允许挂靠人向发包人主张工程款
案例1：西宁市城市交通投资建设有限公司、陈春菊建设工程施工合同纠纷
案号：(2018)最高法民终128号
裁判要旨：陈春菊与匠铸公司签订《挂靠协议》，以匠铸公司的名义承揽案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故城投公司与匠铸公司所签《建设工程施工合同》无效。《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。陈春菊作为案涉工程的实际施工人其有权要求城投公司在欠付工程款的范围内承担责任，且匠铸公司亦同意将欠付工程款直接支付给陈春菊，故城投公司应向陈春菊支付剩余工程款。
第2则司法审判实践中，部分法院允许挂靠人向被挂靠人主张工程款
案例2：黄进涛、北京建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2018）最高法民终611号
裁判要旨：在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。
第3则司法审判实践中，部分法院认为应当首先认定发包人与被挂靠人之间的建设工程法律关系、被挂靠人与实际施工人之间的挂靠法律关系是否有效，进而判断挂靠人能否突破合同相对性向发包人主张工程款
案例3：曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2017）最高法民终377号
裁判要旨：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》载明的承包方均为佳乐公司，曾贵龙系以佳乐公司“委托代理人”身份签字，案涉建设工程施工合同主体应当认定为是荣达公司与佳乐公司。而在佳乐公司与曾贵龙之间，根据曾贵龙向佳乐公司出具的《内部经营承包合同责任书》载明，“我已于2009年5月31日与公司签订了《内部承包协议》”，虽然曾贵龙未提交该《内部承包协议》，但从《内部经营承包合同责任书》亦可看出双方对各自权利义务有比较明确的约定，曾贵龙与佳乐公司之间的内部权利义务关系应依据上述约定内容进行判定。曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。
第4则针对以上三种观点，作者看法
笔者赞同上述审判实践中的第三种观点。
在建设工程施工关系中，若发包人为善意，则发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同即为有效，实际施工人就不能向发包人主张欠付的工程款，而只能向被挂靠人主张工程款。
1、法律规定明确实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款的情形仅限于非法转包、违法分包；挂靠关系下，实际施工人并不能突破合同相对性直接向发包人索要工程款。
遵守合同相对性为原则，突破合同相对性为例外，只有法律法规及司法解释明确规定的情形才可以突破合同相对性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，在欠付违法分包、非法转包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。也即，只有本条明确规定的违法分包、非法转包中的实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款，挂靠关系中的实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张工程款。
2、挂靠关系情形下的建设工程施工合同纠纷中,涉及两个合同关系, 一是发包人与被挂靠人之间的建设工程法律关系，二是被挂靠人与实际施工人之间的挂靠法律关系，实际施工人因欠缺施工资质与被挂靠人签订的挂靠施工合同当然无效，但发包人与被挂靠人之间签订的施工合同并不当然无效，应根据发包人对挂靠情形是否知情作出区分，只有在发包人明知挂靠的情况下发包人与被挂靠人之间的施工合同才无效，实际施工人才能直接向发包人主张工程款。
在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。内部关系即挂靠人与被挂靠人之间签订协议而形成挂靠关系，因违反法律的禁止性规定，属于无效协议；外部关系即挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订合同的效力，应根据合同相对人即发包人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，只能认定发包人只愿意与被挂靠人实施法律行为，则应优先保护善意发包人，基于信赖保护原则认定被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同有效，该合同直接约束发包人和被挂靠人，只有被挂靠人可以向发包人主张工程款，实际施工人不能向发包人主张工程款。因此，实际施工人在不能直接向发包人主张工程款的情况下，只能向被挂靠人主张工程款以维护自身权益。
第5则总结
综上，回到本文开篇提到的案例，该判决中，法院只是根据实际施工人与被挂靠人形成挂靠关系，就得出实际施工人只能向发包人而不能向被挂靠人主张工程款的定论，但没有提供法律依据，也没有在判决主文中阐明得出此定论的合理理由。通篇没有对发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同的效力、挂靠人能否向发包人主张工程款进行查证，显然是不合理的。
笔者观点为，在订立建设工程施工合同时，发包人明知挂靠人借用资质情形下，说明发包人已明知其合同相对人为挂靠人，双方形成当然的施工合同法律关系。但是在订立合同时发包人不知挂靠人借用资质情形下，作为善意发包人值得保护，此时需严格遵守合同相对性，则挂靠人直接向发包人主张工程价款缺乏请求权基础。因挂靠人与被挂靠人签订的合同无效，挂靠人又实际完成了工程并经竣工验收的，出于对实际施工人的工程价款请求权的保障，挂靠人应有权向被挂靠人主张工程款。