被“挂靠”就必然承担支付工程款的连带责任吗？

2019年1月3日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，该部司法解释的制定和实施，对于促进建筑业持续健康发展，适应建筑业投资经营方式和监管政策的变化，应对和解决建设工程施工纠纷案件司法裁判中重大、疑难问题，进一步有力保障建设工程质量、保护农民工合法权益、发展建筑类民营企业和维护建筑市场良好秩序具有重要意义。结合学习该司法解释，本文就被“挂靠”的连带责任问题分析如下：
一、被“挂靠”等于必须“背锅”？
“挂靠”在当前建筑施工行业比较普遍，因“挂靠”导致的纠纷亦层出不穷。其中，被挂靠者到底应不应对挂靠者的对外债务尤其是工程款的支付承担连带责任这一问题尤为突出。
经检索威科先行法律信息库，以“建设工程合同纠纷”为案由，在法院说理部分输入关键词“挂靠”、“连带责任”，检索出最高人民法院的案例共12件，其中判被挂靠方承担连带责任的5件；判不承担连带责任的也是5件，还有2件案例并未讨论是否要求被挂靠方承担连带责任。其中，判不承担连带责任的理由包括：没有证据证实挂靠关系的成立；以及根据合同的相对性，被挂靠方未实际参与到施工合同中来等。判决承担连带责任的理由就是被挂靠方允许挂靠存在过错，或者认定挂靠存在就应当承担连带责任，没有论证挂靠与连带责任之间的因果关系。
由此可知，在司法实务中，一旦认定施工企业存在“被挂靠”的事实，大多逃不掉为挂靠方“背锅”承担连带责任的命运。被挂靠方往往此时大呼“冤枉”，原因就是没收几分钱管理费，为何要为他人承担动辄几百上千万的债务呢？
基于施工行业的挂靠乱象并不可能马上消失，笔者认为有必要就上述问题进行探讨：让被挂靠方必然为挂靠方的对外债务承担连带责任，就一定合法合理吗？
二、让被挂靠方必然承担连带责任没有法律依据
如果被认定确实存在“挂靠”关系，司法实务中往往判决被挂靠方对挂靠方的债务承担连带清偿责任。归纳多份裁判文书的说理，可以看出如此裁判的理由多半是人民法院往往认为《建筑法》等法律明文禁止借用施工企业的资质，被挂靠方明知故犯，仍对外借出企业资质存在“过错”，因此要对挂靠方的债务承担连带清偿责任。
笔者分析后认为，让被挂靠方必然承担连带责任的法律逻辑是错误的，理由如下：
（一）挂靠不是对任何债务均承担连带责任的法定事由
《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”由此可知，连带责任要么基于当事人的约定，要么有法律明文规定，方可认定。
如果挂靠方与被挂靠方以及外部第三人有明确的责任承担方式的约定，当然另当别论。如果没有约定，纵观法律，仅有《建筑法》第六十六条对连带责任作出规定，即：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
由上述法律规定可知，出借资质的施工企业要承担连带赔偿责任的情形仅是工程质量不合格造成损失。如果不是该情形的，并没有法律明文规定要承担连带责任。
而司法实务中，往往挂靠方对外购买建筑材料、对外借款所形成的债务以及再违法转包或分包后形成的工程款支付义务，也判定被挂靠方承担连带清偿责任。笔者认为，对于工程质量不合格造成的损失赔偿之外的债务，应再重点审查挂靠方的行为是否构成代理或“表见代理”，否则，判决被挂靠方承担连带清偿责任，没有法律依据。
（二）要被挂靠方承担连带清偿责任也缺乏法理依据，违背公平及等价有偿的民法基本原则
连带责任的本质是民事责任的一种，而民事责任要以民事义务为基础。不得出借资质是国家出于行政管理需要而作出的禁止性规定，非为当事人创设的一项民事义务。被挂靠人出借资质的行为虽具有违法性，但非民事义务之不履行，不具有承担民事责任的基础。
连带责任是一种带有强制性的加重责任，责任人都可能现实地要对外承担全部责任，而在个别责任人承担责任后，对内求偿不能的风险也随之产生。若裁判由挂靠人与被挂靠人对外债务承担连带责任，被挂靠人往往是债务的最终承担者，这与被挂靠人在挂靠施工中所取得的管理费之利益明显不对等，明显违背了对公平价值的追求。
被挂靠方与挂靠方之间本质上是资质借用关系，被挂靠方违背行政管理规定，将资质借给挂靠方对外承揽工程，按建筑市场的行业惯例是收取工程结算款一定比例的管理费。这笔管理费是出借资质的对价，而不是对挂靠方的债务承担连带担保责任的对价。因此，如果让被挂靠方承担连带清偿工程款的责任，显然违背了民法等价有偿的基本原则。
当然，有观点认为只有加重惩罚，才能遏制“挂靠”这种违法行为继续存在。但事实上，建筑行业产生至今，“挂靠”现象并没有因这些加重惩罚的民事判决而当然消亡。反而，被判决承担连带清偿责任的施工企业只能在事后又以各种方式去追偿挂靠方，甚至因此产生更多的诉累、甚至刑事案件。笔者认为，既然不得挂靠是一种行政管理方式，那么遏制“挂靠”当然要靠行政管理的加强。即便是要惩罚出借资质的施工企业，也应是采取行政处罚措施，比如罚款、没收违法所得，而不应让其为同样存在过错的挂靠方承担民事兜底责任，如此，反而放纵了挂靠方，同时也让第三方放松识别风险的警惕意识。
（三）让被挂靠方承担连带责任，突破了合同相对性原则，与立法精神不符
意思表示是民事法律行为的核心要素，合同的签订及履行，就是这一内心真实意思表示的外化体现。实务中，如果挂靠方以某某公司项目部的名义对外签订合同，事后又由挂靠方直接履行该合同，合同相对方并不是基于对被挂靠方的施工资质及履约能力的信赖，而与挂靠方签订合同并履行合同的，则真正的合同关系仅在挂靠方与第三方之间，被挂靠方并未参与到该合同关系中来。因此，根据合同相对性原则，也不应让被挂靠方直接承担挂靠方的合同债务。
合同相对性作为各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提，坚持适用是原则、突破是例外。合同相对性的突破应当以立法的例外规定为限，不宜在实践中广泛适用，更不宜纳入法院自由裁量权的范畴。这一认识在最高人民法院公布的案例——《浙江衢州中院判决余贤明诉姚卫军等建设工程施工合同纠纷案》中已经明确。因此，即使被挂靠人出借资质的行为具有违法性，但在立法未有明确规定前，挂靠施工的违法性不能成为突破合同相对性的原因。
三、结论
司法实务中出现的以“挂靠”为承担连带责任的当然事由，笔者认为是缺乏法律依据的。允许挂靠固然有错，但制裁该违法行为的方式当选行政处罚，因为禁止挂靠是行政管理责任，而非民事责任的创设。如果让被挂靠方为此承担连带清偿之民事责任，则既没有明确的法律依据，也违反公平及等价有偿的法律原则，还突破了合同相对性原则，并不是最好的司法精神的呈现。