从无效决定看补交数据的采信标准

技术效果是确定发明实际解决技术问题的事实依据，因而是评定发明创造性的关键。医药化学领域中申请人或专利权人经常通过补交实验数据来证明发明取得的技术效果，用以支持其创造性。这类证据的采信标准是业界普遍关心的问题。
对于补交实验数据的审查，2017年修改的《审查指南》在第二部分第十章第3.5节中规定，“对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。”上述内容的含义并不明确，何种情况属于“能够从专利申请公开的内容中得到的”也未规定。在十二月发布的《审查指南》修改稿中，给出两个判定为“能够从专利申请公开的内容中得到”的示例，意在进一步明确补交实验数据的审查标准。
两个示例均以化合物产品权利要求为例，涉及说明书记载了技术效果及其测定方法，但没有给出具体效果数据或仅给出效果数据范围的情况。那么，如果说明书仅公开实验结果，没有记载实验方法，这种效果是否属于能够从专利申请公开的内容中得到的呢？能否接受针对该效果补交的对比实验数据认定创造性？本文通过近期一个无效案件的分析，探讨这类补交实验数据的评判思路。
第41180号决定涉及晶型发明，该决定维持权利要求2-6有效。其中权利要求2保护伐尼克兰酒石酸盐的一个具体晶型——B晶体，最接近现有技术证据1公开了伐尼克兰的盐酸盐。涉案专利和证据1的区别特征是涉案专利保护伐尼克兰酒石酸盐B晶体，而证据1则公开了伐尼克兰的盐酸盐。涉案专利说明书公开了B晶体的水溶解度为约156mg/ml，在90%相对湿度下，具有约0.2%的吸湿性，但没有详细记载具体的实验方法和条件。专利权人递交了关于B晶体和伐尼克兰盐酸盐的吸湿性的对比数据（反证14），其中记载了90%相对湿度下，B晶体的吸水量小于0.5%，而盐酸盐吸水量为64%。案件的争议焦点之一是反证14能否被采信。
请求人主张反证14不能被采信，理由是：涉案专利说明书没有记载检测吸湿性的方法和条件，而反证14记载的不是本领域常规方法，因此所记载的数据不属于指南中规定的补交的数据，与涉案专利不具有关联性。反证14中没有公开实验温度，并且引用证据8和证据15来证明储存药物的相对湿度为35-75%，因此反证14中相对湿度达到90%，不是常规的湿度水平。
合议组认为：B晶体具有低吸湿性的效果在原始说明书中已有记载。虽然涉案专利说明书中没有详细记载具体的实验方法、条件，但是检测物质的吸湿性是本领域常规的技术手段，本领域技术人员根据具体情况和需要可确定适当的条件和方法测得并确认物质的吸湿性。反证14所要证明的B晶体的效果与说明书中记载的效果在性质和程度上整体上是一致的，并非新的技术效果。另一方面，反证14对B晶体和盐酸盐采用相同的实验方法进行测定，因此即使没有记载具体的实验温度，但不影响最终对比结果的得出。证据8和证据15并非进行吸湿性检测时的必需遵守的湿度范围，只要反证14中在进行对比实验时遵守平行实验的规则，采用相同的本领域常规的实验方法和条件，得出的对比结果是符合逻辑的，其结果可以用来说明所述B晶型和伐尼克兰盐酸盐的吸湿性差异。合议组结合说明书公开内容和证据情况，认定发明解决的技术问题是提供一种吸湿性极低同时具有较好溶解性的盐的具体形式，本领域技术人员没有动机使用酒石酸盐替代盐酸盐，最后，合议组认可了权利要求2的创造性。
补交实验数据能否被接受的关键在于实验数据所要证明的技术效果能否从专利申请公开的内容中得到。创造性的判断，是从所属领域技术人员角度，以现有技术为基础判断发明人所做的技术贡献。因此，发明的技术效果或相对于现有技术实际解决的技术问题，应当是站在本领域技术人员的角度基于申请说明书和现有技术确定的。如果本领域技术人员基于说明书中阐述的内容，结合对该领域现有技术的把握，预期技术效果能够实现，那么该技术效果就属于“能够从专利申请公开的内容中得到的”，应当允许申请人针对该技术效果进一步补交实验数据完善证明过程。
化学医药是实验科学，专利说明书通常记载多个实验，申请人在撰写文件时对不同类型实验的记载详尽程度会有所不同，对于常规测试，有时并不提供具体的方法和步骤，仅给出检测结果。如果本领域技术人员根据现有技术公开的检测方法可以判断申请日时已经取得了发明记载的技术效果，则该技术效果属于“能够从专利申请公开的内容中得到的”，针对该技术效果补交的实验数据理应被考虑。
另外，即使是常规测试，也可能存在多种方法或条件，本领域技术人员可以根据需要选择，并不影响相关结果的重复和验证。至于实验方法或条件是否影响技术效果的比对，应当结合说明书和实验数据的具体内容判断，如果实验数据和说明书结果一致，且补交实验数据是在相同条件下平行测定，就可以采信用来判断比较发明与现有技术的技术效果。