“以房抵顶工程款”研析（一）

随着近些年地产领域开发受限，开发企业手中的资金也越发紧张。为了把钱花在刀刃上，对于开发企业而言将手中闲置的房屋或未来完工的房屋作为工程款抵顶给总包单位是一项不错的选择。同时，在总包单位不断接收发包人抵顶工程款的房屋后，总包单位也为了自身的运营周转，也开始效仿将手中的房屋抵顶给分包单位。于是，在地产建设领域中，房屋抵顶工程款的模式逐渐普及开来，由此产生的诉讼争议也不断频发。笔者结合自身研析过程、所见、所闻，就“以房抵顶工程款”相关法律事宜，整理部分文字，供以览阅。
「双方同意根据最终结算金额，甲方用房屋抵顶不低于总结算金额15%的工程款，具体抵顶房源由甲方指定」
实践中类似该抵房协议的约定不在少数，并且较之更为详尽。此类约定通常而言，在订立合同时均体现出发、承包各自真实的意思表示（不考虑乙方为获取施工机会而作出违心的让步），故应遵从双方的意思自治，判断为有效。
但，笔者认为，即便是遵从了发、承包双方的意思自治，亦可能被认定为属流抵条款性质，仍被认定为无效。《九民纪要》45条规定：“【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”
虽然前述《九民纪要》未明确体现“履行期届满前达成的以物抵债协议”无效，但从其示明“按照原债权债务关系”提起诉讼以及拒绝变更时“驳回诉讼请求”都可以推定“履行期届满前达成的以物抵债协议”不应被执行。既然，双方意思自治形成的合同不被执行，且合同效力亦仅有有效、无效（效力待定无关）两种形态，因此“履行期届满前达成的以物抵债协议”应当被认定为无效。
对于将前述约定认定为无效，在内部讨论中，部分观点提出，前述约定抵顶的内容其实属于双方对于工程款付款方式的约定，并非对旧债的抵偿，自始至终始终仅存在一个债，不存在该规定中的“以物抵债”。
另一方面，在内部讨论中，部分观点认为“工抵房”与“借款抵房”客观上不同，“工抵房”是在发、承包双方公平合理，且经过双方计价后意思自治而形成，而“借款抵房”是发生在自然人借款合同中，属于单务合同，易对于借款人产生不合理性。
对此，笔者观点认为，“工抵房”与“借款抵房”在“履行期届满前达成的以物抵债协议”这一核心本质上并无区别，构成模式都是还款义务发生前，债权人与债务人约定以物抵顶付款义务。其中有所区别的地方是，在“工抵房”模式中债权人与债务人在确定抵顶金额前会进行核算，双方作为法人主体基本上会做到理性客观；而“借款抵房”则发生在自然人之间，借款一方可能缺乏理性或受现实情况所迫，形成不对等价值的协议。但笔者认为，判断某种情况是否适用相应的法律规定，应从该情况是否已经全部满足法律规定所对应的构成要件。现《九民纪要》规定“履行期届满前达成的以物抵债协议”中并无相关主体身份的要件组成，那么只要满足“履行期届满前达成的以物抵债协议”这个要件就应当认定所对应的协议无效。虽然该论断有违双方当事人意思自治，但是《民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”既然法律已经禁止，就应当遵守，而不能因符合双方真实意思表示，无视法律。
因此，如果仅从《九民纪要》45条规定书面意思理解而言，“履行期届满前达成的以物抵债协议”均应认定无效。但，该观点确存在现实的不合理性。
《(全国法院民商事审判工作会议纪要)理解与适用》一书中，对《九民纪要》45条作出进一步理解分析：“当事人在签订以物抵债协议时,可能确实没有设定担保的意思表示,将其解释为担保是否与当事人真实意思表示相违背?我们认为,如果当事人有明确的抛弃期限利益的意思,则不再适用本条规定,而应适用前一条有关履行期限届满后签订的以物抵债协议的相关规则。反之,只要当事人没有明确的抛弃期限利益的意思,则将以物抵债解释为一种担保,既能平衡双方利益,也不违背当事人的真实意思表示。”
此中的“抛弃期限利益”，笔者认为可理解为双方当事人在“履行期届满前达成的以物抵债协议”中存在类“到期后（结算后）履行抵顶义务”的约定。若存在此种约定，则“履行期届满前达成的以物抵债协议”转换为“履行期届满后达成的以物抵债协议”。对于该种理解，确实解决了不遵从双方意思自治的痛点，但结合《九民纪要》45条规定之内容，或又存在扩大解释之嫌，在具体审判实践中是否能按照此种解释处理情况，仍值得商榷。
审判实践中，对于“以房抵顶工程款”裁判较多，但观点亦不仅相同，故本文并未援引具体裁判依据，仅是出于笔者自身逻辑思维考量而作，确存在诸多不当，故仅作抛砖引玉之用，望请斧正。