资管产品托管人责任司法案例研究报告

资管产品托管业务中，由于托管的资管产品类型多样、适用法律不统一，使得实务中资管产品托管人的义务和职责边界并不清晰。我们通过检索资管产品托管人责任的司法案例，结合我们的托管业务合同审核经验，探讨司法实践中产品托管人的职责边界，就托管人的日常托管合同审核、经营管理等提出相关建议。（为免疑义，本文将基金托管人、资管计划托管人、信托计划保管人等各类资管产品的托管人统称为“资管产品托管人”或“托管人”）
一、资管产品托管业务定义及法律关系
“托管”一词尚无统一的法律定义。银行业协会发布的《商业银行资产托管业务指引》第五条对“商业银行资产托管业务”的定义为：商业银行作为独立的第三方当事人，根据法律法规规定，与委托人、管理人或受托人签订托管合同（包括但不限于明确托管权利义务关系的相关协议），依约保管委托资产，履行托管合同约定的权利义务，提供托管服务，并收取托管、保管费用的商业银行中间业务。
从法律关系层面，常见的资产托管业务法律关系如下图，合格投资人将资金投入资管产品，管理人对委托资产进行管理、向托管人发出投资的划款指令，托管人对委托资产进行保管、对管理人进行投资监督，同时，监管机构对管理人和托管人的行为进行监管。

二、资管产品托管人责任的司法案例分析
在威科先行、北大法宝、裁判文书网中，以“托管/保管”“银行/证券公司/基金公司”“基金/资产管理计划/信托计划”“责任”等关键词排列组合进行搜索，我们检索到相关案例共计一千五百多例，经过逐案审核后，我们筛选了中级人民法院以上关于托管人是否承担责任的有效案例，共39个。
（一）托管人承担责任的案例研究
39个有效案例中，判决托管人承担责任的案例有9个。
1. 托管人承担责任的9个案例总括分析
（1）从案涉产品的类型来看，基金类案例6例、资管计划类案例2例、信托计划类案例1例。其中，基金类产品托管人承担责任的主要原因是托管人未履行产品成立审核、管理人资质审核、投资标的审核等义务；资管计划类产品托管人承担责任的主要原因是托管人未审核资管合同是否生效就执行划款指令；信托计划类产品保管人承担责任的主要原因是保管人未尽到保管和监督义务。
（2）从托管人在诉讼中的角色来看，除了（2020）鲁06民终2522号是由于管理人与托管人之间单独就托管合同存在纠纷之外，其余案件均为投资人起诉管理人的同时，将托管人列为共同被告。我们理解，投资人通常不会单独起诉托管人，而是将托管人列为共同被告的原因是，一方面，投资人通常会认为管理人的失职某种程度上也代表了托管人的失职；另一方面，投资人增加一位被告并不会增加诉讼成本，且有利于投资人查清案件事实和获得赔偿。
（3）从托管人承担责任的类型来看，托管人承担侵权责任案例为6个，承担违约责任的案例为3个。其中，要求承担违约责任的案例均为基金合同、资管合同等三方主体共同签订的合同。我们理解，对于由投资人、管理人、托管人三方共同签署协议的产品，投资人可基于合同关系向托管人主张违约责任或侵权责任，如契约型私募基金、公募基金、资管计划等；对于由管理人和托管人两方签署托管协议的产品，由于投资人与托管人之间并没有直接的合同关系，故只能主张侵权责任，如某些信托计划产品等。
（4）从托管人承担责任的形式来看，判决托管人承担补充赔偿责任的案例一共7个，占据托管人责任案例的主要类型。其中，补充责任的范围最大为管理人不能清偿部分的100%，最小为管理人不能清偿部分的15%。我们理解，法院判决托管人主要承担补充赔偿责任，往往是因为托管人的违约/侵权行为并非造成投资人损失的主要原因，损失主要还是由管理人的过错所导致，故即便最终法官判令托管人承担责任，其责任类型主要是补充赔偿责任，具体责任比例则根据托管人过错程度、对损害的因果关系等因素具体认定。
2.托管人的职责边界及责任范围探讨
本部分我们根据法院判决托管人承担责任的案例及原因，具体探讨托管人的具体职责边界及责任范围。
（1）托管人对资管产品的合同生效、产品设立、管理人资质的审核义务
托管人对资管产品的合同生效及产品设立的审核义务，是指托管人在履行安全保管职责前，对资管产品是否依法设立、资管合同是否依法生效、管理人是否具备相应资质等要素的审核义务。在资管产品募集阶段，管理人将募集资金通过募集账户转入托管账户，向托管人提交相关证明（成立公告或起始运作通知书等），托管人核实后出具《资金到账证明文件》。通常资管合同条款会约定，只有完成这一系列程序后，托管人才开始履行托管职责。而这里的托管人对资管产品的合同生效及产品设立的审核义务、对资管产品备案、管理人资质的审核义务，理论上形成时间都在托管职责开始之前。
司法实践中，对于托管人是否对资管产品的合同生效、产品设立及管理人资质负有审核义务存在不同观点，我们建议托管银行按照最新的案例从严把握。(2020)湘02民再82号中，法院认为：托管人对管理人资格不作审查便接受私募基金托管；管理人入伙的标的基金并非合同约定的“国内优质股权私募基金”，托管人对投资标的是否为国内优质股权私募基金未做审查、未拒绝划款并向监管部门报告，仅审核入伙协议书、风险提示书和划款指令就划转资金，存在过错，应对管理人不能清偿部分承担40%的补充赔偿责任。(2019)京02民终8082号中，法院认为：资产托管人应当安全保管投资人的资金，应当审查本案合同的生效条件是否成就。在未审查合同生效条件是否成就的情况下执行投资指令，对于投资人资金损失的产生存在过错，应当在管理人无法履行前述赔偿责任时向被上诉人承担补充赔偿责任。(2018)粤03民终16127号中，法院认定：基金托管人明知或应知基金成立条件远未成就，却未能履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险等程序，也未跟进基金管理人的后续处理，仍然执行投资指令，构成违约，应对投资者损失承担15%的补充赔偿责任。而在托管人不承担责任的案例中，(2016)浙06民终4190号中，法院认为：托管人对基金的相关资质、募集行为不负有法定或约定的审查、监管义务，托管人不负有实质审核的义务。
（2）托管人对投资指令的审核义务
托管人对投资指令的审核义务，是指托管人对管理人的投资指令是否违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反资管产品合同约定的审核义务。包括托管人审核投资指令的发出人、签字人、加盖印鉴等是否符合合同约定，审核投资指令的内容要素是否完备、是否符合合同关于投资范围、投资比例、投资限制等（即投资监督）的约定。
关于托管人对投资指令的审核义务，通常而言，托管人对投资指令的审核为表面一致性审核，即对发出人、签字人、加盖印鉴等指令要素是否符合合同约定进行表面审核。法院通常不要求托管人对投资标的、资金投向及后续资金流向承担审核义务。(2021)鲁71民初2号中，法院认为：根据基金合同约定，托管人仅就管理人的划款指令进行表面一致性审查，属于形式上的审查，并不就管理人所提供文件的真实性负责。托管人是依据划款指令及被投资目标公司的《增资扩股收款银行账户说明函》将款项划至公司账户，划款行为符合约定。根据基金合同约定，即便是管理人伪造了付款函件，亦不属于托管人审查范围，托管人不对其不真实性承担赔偿责任。(2020)鲁民终2775号案例中，法院认为：托管协议未明确约定托管人负有审查涉案基金是否成立的义务，投资人关于托管人对涉案基金是否成立未尽审查义务，依据不足。基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割等，而不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限应当与基金管理人相区别，不应过分加重托管人责任。投资人主张托管人未对指令投向以及后续资金流向进行监管，而此种行为系基金管理人的投资运作，也系投资人购买涉案理财产品所应承担的投资风险。(2018)京02民终6942号案例中，法院认为：在特定投资指令权人发出不符合约定的购买*ST华锦股票的投资建议时，资产管理人违反合同约定运作资产管理计划，资产托管人在发现管理人的投资指令违反合同时未拒绝执行，上述各方均存在一定过错。最终是由于过错行为与投资人损失之间不存在因果关系，托管人才未承担责任。(2020)湘02民再82号中，法院认为：托管人对管理人资格不作审查便接受私募基金托管；管理人入伙的标的基金并非合同约定的“国内优质股权私募基金”，托管人对投资标的是否为国内优质股权私募基金未做审查、未拒绝划款并向监管部门报告，仅审核入伙协议书、风险提示书和划款指令就划转资金，存在过错，应对管理人不能清偿部分承担40%的补充赔偿责任。
（3）托管人的数据复核、信息披露义务
托管人的数据复核、信息披露义务，是指托管人应当按照相关法律法规的规定和基金合同的约定，对管理人编制的资产净值、份额净值、份额申购赎回价格、定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的资管产品相关信息进行复核确认及定期披露的义务。
托管人的信息披露义务贯穿于托管人履行其他义务的全过程，托管人发现管理人的投资行为、投资指令等存在异常时，应当及时按照法律法规规定及合同约定履行披露义务，此时往往与托管人的审核义务等其他义务相对应。从司法实践来看，托管人的数据复核、信息披露义务通常不会单独造成投资人损失，通常是托管人未履行审核义务、监督义务等其他义务，同时亦未履行信息披露义务。(2020)苏01民终5949号案例中，法院认为：基金托管人根据法律规定及案涉基金合同约定，其义务主要在于安全保管基金财产，相应信息披露义务亦仅限于对基金管理人编制的基金资产净值、基金份额净值、基金份额申购赎回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认。据此，基金托管人对于基金管理人撤销基金备案事项，不负有信息披露之法定及约定义务。另投资人亦未提交证据证明托管人知晓管理人撤销基金备案事项，故托管人对于投资人的损失并无过错。
（4）托管人在产品清算退出阶段的义务
托管人在产品清算退出阶段的义务，是指资管产品合同终止时，托管人是否应当与管理人一同组织清算组对委托财产进行清算。
司法实践中一般认为，托管人在产品清算退出阶段不负有组织清算的义务。(2020)鲁71民初147号案例中，法院认为：根据案涉基金合同约定，在基金合同终止后，管理人应立即组织成立清算小组。据此，托管人并不负有组织成立清算小组的义务，其实际履行基金清算义务以管理人组织成立清算小组为前提。案涉基金合同约定，托管人监督管理人的投资运作，但并不负责委托资产的投资管理和风险管理，不承担对委托资产所投资项目(或标的)的审核义务，对管理人投资行为(包括但不限于其投资策略及决定)及其投资回报不承担任何责任。
（二）托管人不承担责任的案例研究
39个有效案例中，判决托管人不承担责任的案例有30个。
1.托管人不承担责任案例的总括分析
（1）从案涉产品的类型来看，基金类案例20例、资管计划类案例6例、信托计划类案例4例。其中，基金类产品托管人不承担责任的主要原因是托管人无损害行为、无过错；资管计划类产品托管人不承担责任的主要原因也是托管人无损害行为、无过错，另有部分原因是投资人不存在损失、无因果关系；信托计划类产品保管人不承担责任的主要原因是投资人与托管人不存在合同关系。
（2）从托管人不承担责任的事由（一个案例中可能存在多个不承担责任的事由）来看，主要事由归纳如下：
①事由一：托管人无损害行为/尽到托管人职责/无过错/投资人无充分证据证明托管人未尽责。案件数量：25个。
②事由二：投资人的损失尚无法确定/投资人无充分证据证明其损失。案件数量：4个。
③事由三：投资人的损失与托管人行为无因果关系。案件数量：5个。
④事由四：投资人与托管人不存在合同关系。案件数量：2个。
2.托管人的不承担责任的事由探讨
（1）托管人不承担责任的第一大事由为托管人无损害行为/已尽到托管人职责/无过错/投资人无充分证据证明托管人未尽责，占到托管人不承担责任总案例的83.33%。司法实践中，法院通常通过判断托管人是否存在损害行为/违约行为来判断托管人是否存在过错，如果托管人无损害行为/违约行为，则托管人不存在过错，反之亦然。而法院判断托管人是否存在损害行为/违约行为的主要依据是看托管人是否违反法定义务或合同约定义务。
如(2019)京0105民初65467号中，法院认为：托管人对于基金未备案已经致函管理人，履行了托管人监督义务；《基金合同》约定信息披露事项由管理人承担。因此，托管人已尽到自身职责。(2020)鲁71民初149号中，法院认为：依据资管产品合同的约定，托管人不负责委托资产的投资管理和风险管理，不承担对委托资产所投资项目(或标的)的审核义务，对投资人的产生并无过错。(2021)京02民终2399号中，法院认为：根据相关合同条款约定，基金托管人除对投资范围和投资限制的约定进行事后监督，其中对于投资范围和投资限制中明确由基金管理人负责监督或控制的条款托管人不承担监督职责，基金托管人除对上述事项进行监督外，对于其他事项不予监督。基金管理人违反相关投资目标、投资禁止行为、风险控制、关联交易、预警止损控制等要求的，相关责任和损失由基金管理人承担，基金托管人不承担相关责任和损失。 (2020)陕0113民初10080号中，法院认为：托管人按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付，应认定其已尽到审慎托管义务，对投资人的损失不存在过错。(2020)苏01民终5949号中，法院认为：基金托管人对于基金管理人撤销基金备案事项不负有信息披露之法定及约定义务。另投资人亦未提交证据证明托管人知晓管理人撤销基金备案事项，故托管人对于投资人的损失并无过错。
（2）托管人不承担责任的第二大事由为投资人的损失与托管人行为无因果关系，占到托管人不承担责任总案例的16.67%。
如(2021)京02民终2496号中，法院认为：投资人未提供证据证明托管人存在失职行为以及失职行为与投资损失之间存在因果关系，故托管人不承担责任。(2018)京02民终6942号，法院认为：仅因购买*ST华锦股票的行为，不足以造成信托单位净值低于止损线被强制平仓的整体投资后果，即上述各方虽有过错，但与信托单位净值低于止损线之间不存在法律上的因果关系，不符合侵权责任构成要件。(2014)邯市民三终字第107号中，法院认为：托管人未与投资人签订书面的《管理合同条款》《风险提示书》及进行各类风险揭示书、没有向投资人邮寄月度对账单、季度年度定期资产托管报告等行为，但并未给投资人造成实际损失。故托管人的行为与投资人的损失之间并无因果关系。
（3）托管人不承担责任的第三大事由为投资人的损失尚无法确定/投资人无充分证据证明其损失，占到托管人不承担责任总案例的13.33%。其中，损失尚无法确定并非完全不承担责任的事由，而是因为暂无法计算而不承担责任。
如(2019)最高法民终1594号中，法院认为：投资人投资的现金作为信托财产已经进入清算阶段，是否发生损失以及损失的数额尚未确定，投资人请求托管人承担责任无合理依据。(2021)京02民终2493号、(2021)京02民终2496号中，法院认为：投资人损失尚无法确定，投资人请求托管人承担责任无合理依据。(2014)邯市民三终字第107号中，法院认为：托管人的违约行为没有给投资人造成实际损失，投资人请求托管人承担责任无合理依据。
（4）托管人不承担责任的第四大事由为投资人与托管人不存在合同关系，占到托管人不承担责任总案例的6.67%。当投资人基于违约之诉主张托管人承担违约责任时，若投资人不是托管合同的签订主体，则法院通常不支持投资人的诉讼请求。
如(2019)最高法民终1594号中，法院认为：投资人未能提交证据证明保管人系案涉信托计划的受托人，故其依据案涉信托文件主张保管人存在违约行为，应承担损害赔偿责任没有事实依据。投资人与保管人之间并无合同关系，其主张保管人承担缔约过失责任无合同基础。(2019)晋01民终2468号中，法院认为：本案中托管人均非投资人的合同相对人，投资人依合同之诉向第三人主张权利亦无法支持。
（三） 小结
从判决托管人承担责任的案例中可以看出，托管人承担责任的主要原因在于托管人未履行资管产品的合同生效、产品设立、管理人资质的审核义务以及投资指令的审核、监督义务，由此往往承担相应的违约/侵权责任。从责任大小来看，通常为补充赔偿责任，责任比例为管理人不能赔偿部分的15%-100%，具体责任比例则根据托管人过错程度、损害及对损害的因果关系等因素具体认定。
从判决托管人不承担责任的案例中可以看出，托管人不承担责任的主要原因在于托管人尽到了法定义务及约定的托管职责，故对于投资人的损失没有过错。我们提请托管银行注意关注自身履责情况，特别关注对投资指令的审核、监督行为的约定，对于未尽到法定义务或合同约定义务的行为，关注是否因此给投资人造成损失。
从我们对上述39个案例的检索及分析，可以看出，在强监管的大环境下，司法审判对于资管产品托管人的责任认定也呈明显的加强趋势。在2018年以前，审判机构倾向于认定托管人仅需履行合同约定义务，且对于履行程度并不苛求，(2014)邯市民三终字第107号认为托管人即使没有签订风险揭示书、没有履行信息披露义务，只要投资人没有损失，托管人就不承担责任；而自 2019 年至今，一方面，资管产品托管人承担责任的案例逐年增多；另一方面，审判机构对于托管人在资管产品设立、运作以及清算过程中的义务和责任的审查开始不完全局限于合同的约定，且如果资管产品涉及较为复杂的交易结构或履行情况的，审判机构往往认定托管人需要承担更高标准的注意义务。因此，我们建议托管银行深入把握各类型的资管产品监管法规中托管人的职责边界，特别是关于管理人资质、产品备案、投资监督、投资指令审核等可能直接影响到投资人利益的相关义务。在把握法定职责边界的前提下，尽量不要在产品合同中扩充托管人的责任和义务范围，并严格遵守法定义务和合同约定义务；发现对于未尽到法定义务或合同约定义务的行为，关注是否因此给投资人造成损失，及时履行披露义务，并采取积极措施及时减小造成损失范围。
三、 资管产品托管业务实务操作建议
（一）关于资管产品合同中托管人责任的约定
如前所述，在托管合同签订前，我们建议托管银行深入把握各类型资管产品的监管法规中托管人的职责边界，特别是关于管理人资质、产品备案、投资监督、投资指令审核等可能直接影响到投资人财产利益的相关义务，在把握法定职责边界的前提下，尽量不要在产品合同中扩充托管人的责任和义务范围，并严格遵守法定义务和合同约定义务。对于管理人要求承担连带责任的条款不予接受，对于管理人不合理地扩充托管人责任、免除自身责任的条款亦不予接受。发现对于未尽到法定义务或合同约定义务的行为，及时履行信息披露及告知义务，关注是否因此给投资人造成损失，并采取积极措施及时减小造成损失范围，降低过错程度。
（二）关于资管产品的合同生效、产品设立、管理人资质的审核义务
作为托管人安全保管资产义务的延伸，除了对管理人的投资指令本身进行审核，我们建议托管人还应对资管产品的合同是否生效、资管产品是否募集成功进行审核，因为合同生效、产品募集成功是管理人取得管理运用资管产品财产的权利、发送指令权利的前提。
同时，我们建议托管人需要注意对产品的管理人尽到基本的资质审查义务，并注意对相关产品是否经有关部门批准、备案，在相关公开网站进行核实，一旦发现相关问题，需要根据合同约定向投资人及监管部门报告。管理人无资质或产品未经批准备案的，一方面可能被法院认定为托管人未尽到相关监督和报告义务，另一方面相关募集资金行为更可能被认定为非法集资而涉及刑事责任。
（三）关于投资指令的审核义务
司法实践中通常认为，托管人对投资指令的审核为表面一致性审核，即托管人通常验证指令的书面要素是否齐全、审核印鉴和签名是否和预留印鉴和签名样本相符等要素，至于印鉴、签字的真实性、投资的真实性等，不应属于托管人的审核范围。在我们接触的实务审核中，有管理人要求在合同里面删除“表面一致性”的表述，此时，我们建议至少应当要争取一个模糊表述，即不写是否为表面一致性审核，只写托管人依法对投资指令负有审核义务或表述为形式审核义务。这样的模糊表述，在发生争议时，司法实践也可能倾向于支持托管人只负有“表面一致性”审核义务。
对于受《证券投资基金法》调整的资管产品而言，托管人有义务根据《证券投资基金法》的规定对投资指令涉及的资金投向进行审核，但对于资金投出后的后续资金流向应无义务亦不具备条件进行监管，后者应当在合同中作出清晰约定。
（四）关于数据复核、信息披露义务
对资管产品定期报告中的数据进行复核以及信息披露，是托管人的主要义务之一。如前所述，违反该项义务通常不会单独造成投资人损失：当管理人存在伪造投资指令、违反投资限制、经营管理失序等失职行为时，托管人怠于履行产品报告的复核义务、信息披露义务，通常不会直接导致投资人的损失，但我们仍然建议托管人按照合同约定及时履行信息披露义务。同时，如果投资人因为基于对托管人披露/未披露信息的信任，而做出增加投资或减少投资的决策时，此时托管人的复核或信息披露义务与投资人的投资损失之间存在直接的因果关系，则托管人需要承担相应责任。此外，在法律法规没有明确规定托管人有复核管理人赎回操作职责，相关合同也未进行约定时，托管人不负有相关监督复核的义务，管理人应独立对其管理行为，向投资人承担责任。
（五）关于产品清算退出阶段的义务
在现有法律法规未明确规定托管人负有启动清算程序（含通过召集份额持有人大会启动清算程序）职责，且相关合同亦未明确规定托管人具有相关合同义务时，投资人无权以托管人未履行清算义务为由主张损失赔偿。故产品合同中应当明确约定清算退出阶段由管理人负责发起设立清算小组的义务，托管人则不负责清算小组的组织和设立。
参考文献
1.杨洪、方铭辉编著：《崛起的资产托管业务》，中信出版集团。
2.宋明磊著：《资产托管的运营、估值与管理结构》，首都经济贸易大学出版社。
3.中国银行业协会托管业务专业委员会、中国资产托管行业发展报告课题组编著：《中国资产托管行业发展报告》（2019、2020、2021、2022），中国金融出版社。