包工头如何追讨工程款？

案情简介
2018年11月，某房地产开发公司与某建设公司签订《建设工程施工合同》，约定某房地产开发公司将某小区项目主体及配套建设工程发包给某建设公司施工，工程总价暂定8亿元。2019年2月，某建设公司与某劳务公司签订了《工程劳务分包合同》，约定某建设公司将某小区项目主体结构劳务分包给某劳务公司。2019年3月，某劳务公司将从某建设公司处分包来的木工工程劳务分包给包工头张某，张某组织人员进行了施工，经结算确认已完工工程总价款为180元，扣减已支付的款项，尚欠工程款64万元未支付。因项目工程长期处于停工状态，未竣工验收，张某向法院起诉，请求某房地产开发公司、某建设公司和某劳务公司连带向张某支付工程款64万元及利息。
法院经审理认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张某从某劳务公司承包了某小区项目的木工劳务工程，经张与某劳务公司进行结算，确认尚欠工程款64万元未支付的事实，有各方的陈述、结算单等证据予以证实，本院予以确认。对张某要求某劳务公司支付原告工程款64万元和利息的诉请，符合法律规定，本院予以支持。对张某要求某建设公司、某房地产开发公司连带支付工程款和利息的诉请，因某建设公司系总承包人，某房地产开发公司系发包人，且某房地产开发公司与某建设公司未进行正式结算，故本院支持某房地产开发公司应在未付工程款范围承担连带支付责任，而张某请求某建设公司承担连带支付责任无事实和法律依据，本院不予支持。
律师提示
包工头作为施工班组，与转包人或违法分包人建立合同关系进行实际施工的情形在现实中非常普遍。根据相关法律规定，没有施工资质而实际组织施工活动的自然人或施工班组或施工企业为实际施工人，实际施工人拿不到工程款该如何维权？
实际施工人不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条和民法典第七百九十一条等规定，其与转包人或违法分包人签订施工合同无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。即实际施工人可以请求参照无效合同工程价款的约定支付工程款，因此，实际施工人应积极与转包人或违法分包人签订施工合同，证明存在合同关系及结算依据，以便于维权。
实际施工人与转包人或违法分包人存在合同关系，可以建设工程施工合同纠纷为由起诉要求其承担支付责任。实际施工人也可以建设工程施工合同纠纷为由要求发包人承担支付责任，此时法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实务中，实际施工人常以转包人或违法分包人和发包人为共同被告，要求其承担连带支付责任，法院在查清事实后会依法判决。另外，实际施工人也可以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，影响其到期债权实现为由，对发包人提起代位权诉讼。
实际施工人实际履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，同时因农民工合法权益的倾向性保障要求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条突破合同相对性，规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人及多重转包、违法分包情形中与实际施工人没有合同关系转包人或违法分包人，是否需要对实际施工人工程价款承担支付责任，在实务中存在争议，多数观点认为，突破合同相对性应有明确法律规定，前述主体与实际施工人没有合同关系，其不应承担支付责任。
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。如实际施工人作为挂靠人挂靠转包人或违法分包人，以其名义承揽工程施工，一般认为其无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定要求发包人承担支付责任。实际施工人作为挂靠人起诉发包人，需要注意确立请求权基础，通常有三种方式：（1）发包人明知挂靠情况的，以形成事实合同关系为由起诉；（2）承包人怠于主张权利的，可提起代位权诉讼；（3）挂靠协议无效，挂靠人以不当得利为由起诉。
民法典第八百零七条规定了承包人的建设工程优先受偿权，发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。多数观点认为，实际施工人并非与发包人签订建设工程施工合同的承包人，不是法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。
综上，包工头作为实际施工人未能取得工程价款的，可以转包人或违法分包人、发包人为被告进行诉讼，但实际施工人一般不享有建设工程优先受偿权，且应注意被认定为挂靠人时的法律风险。
法律规定
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
2.《中华人民共和国民法典》
第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。