挂靠行为与转包行为的区别

挂靠与转包是建设工程活动中常见的两种违法行为，两种行为均存在名义上的承包人与实际施工人，工程都由实际施工人负责，且因两违法行为都需要诸如“内部承包协议”等合法形式加以掩饰，其利润形式也大都约定为工程款的一定比例，故两者在外观上有很大的相似性，极易混淆。但因挂靠与转包在认定标准、法律后果等方面有很大的不同，所以有必要对两者进行区分。
两者主要以下三点不同。
一、法律概念不同
挂靠，又称为借用资质，是指无资质或弱资质的自然人、法人或非法人组织，通过协议的形式依附于有资质或强资质的建筑施工企业，并以后者的名义对外承揽工程，包括但不限于参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
二、认定标准不同
实际施工人取得承包权的方式和时间是区分挂靠与转包的关键。
根据最高人民法院（2019）最高法民申729号判决，转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，我们可以根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。①
三、造成的法律后果不同
1、合同效力不同
《建设工程司法解释（一）》第一条第一款第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效，因此在挂靠行为中，挂靠人以承包人名义与发包人签订的建设工程施工合同是无效的；而该条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效，所以在转包情形中，承包人与转包人之间签订的工程转包合同应当认定无效，但发包人与承包人之间的总承包合同效力不受影响。
2、请求支付工程款的路径不同
（1）转包情形
《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，在转包情形中，虽然转包合同无效，但为了保护实际施工人与农民工的合法权益，实际施工人依然可以向承包人主张工程价款，甚至可以突破合同相对性直接起诉发包人，但同时规定，起诉发包人时应当追加承包人为第三人，且须在发包人欠付承包人的工程款范围内主张权利。
（2）挂靠情形
挂靠情形应分情况讨论。
a.发包人不知道挂靠行为的存在。此种情况下，挂靠人能否适用《建工解释（一）》第四十三条直接向发包人主张权利在实践中存在争议。第一种观点认为，挂靠人也属于实际施工人，适用该条文并无不妥；而第二种观点则认为，挂靠人借用资质的行为本身便存在主观过错，该规定却明显是对实际施工人的倾斜保护，加之该条文只规定了转包与违法分包的情形，并未提及挂靠，不应随意扩张司法解释的范围，因此挂靠人不能适用该规定，只能待发包人向名义承包人支付工程款后再向名义承包人主张，或者在名义承包人怠于行使权利时行使代位权。实践中多采用第二种观点。
b.发包人明知挂靠情形的存在。这种情况下，名义承包人实际上充当了中介的角色，其与发包人签订的建设工程施工合同因基于虚假意思表示而无效，而发包人与挂靠人之间基于双方一致的意思表示达成事实上的建设工程施工合同，此时不必再适用《建工解释（一）》第四十三条的规定，挂靠人可以基于事实上的合同关系直接向发包人主张工程款。
引用部分：
①（2019）最高法民申729号民事判决书
相关法规：
1、《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人 未取得建筑业企业资质或者 超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人 因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同， 应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定， 认定无效。
第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。