承包人主张“可得利益”应注意的问题研究

「内容摘要」:
本文通过研究可得利益的特点以及主张可得利益损失的必备要件，为承包人依法主张可得利益损失提供法律参考。
「关键词」:
可得利益 利润 合同价款 成本
01承包人主张可得利益的前提要件
1.1 可得利益的实质
在建设工程施工合同纠纷中，承包人向发包人主张的可得利益其实质是因为发包人违约给承包人造成经济损失。最高人民法院2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）指出“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”
从《指导意见》对可得利益损失的认定可知，建设工程施工合同纠纷中承包人向发包人所主张的可得利益损失是指承包人的经营利润损失，该处利润就是指合同价款价中载明的已被合同双方确认的“利润”金额。
1.2 主张可得利益的严苛要件
在建设工程施工合同纠纷中，守约方想主张可得利益损失并非易事，因为法律对可得利益损失的主张做出极其严苛的条件限制。《民法典》第584条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履约后可以获得的利益。但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
从《民法典》第584条规定可知，守约方要想主张施工合同的可得利益必须要满足以下条件：
其一、建设工程施工合同合法有效。合法有效的建设工程施工合同是主张可得利益的首要条件。目前，由于建筑市场不规范，存在大量无效建设工程施工合同（包括五种情形，在此不再赘述）的情形，由于建设工程施工合同无效，对合同双方均无约束力，所以无效施工合同下的实际施工人无权主张可得利益；
其二、合同一方构成根本违约。建设方在履行建设工程施工合同时存在根本违约行为，包括不履行合同和履行合同义务不符合约定两种情形，比如，建设工程施工合同签订后，因建设方自身原因导致工程项目“下马”而不再建设，或者建设工程施工合同签订后发包人又擅自将工程发包给第三方施工等。如果发包人仅存在轻微违约，承包人无权主张可得利益；
其三、可得利益是违约方在签订施工合同时可预见或应当预见的损失。其中最为重要的是可得利益的可预见主体是发包人（违约方），而不是守约方（承包人），这是判断可得利益的最关键的法律要件；
其四、可预见的时间节点是违约方在签订施工合同时，而不是在签订合同后或违约后的其他时间点。
以上四个条件是判断守约方（承包人）主张可得利益的四要件，缺一不可。
1.3 可得利益的特点
可得利益具有未来性、确定性、可预见性和实现性等四个特点。
（1）未来性：可得利益是一种未来利益。他在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行才能得以实现和获得的利润。所以，可得利益是违约方站在合同签订的时点上来预见，通过合同的履行才能得以实现的合同利润。
（2）确定性：可得利益必须具有高度的确定性。这种确定性专指违约方在签订合同时可以或应当可以明确预见到的守约方可以获得的利润，对于违约方在签订合同时无法明确预见的利润或者守约方单方主张的利润均不能作为守约方主张可得利益的对象。
（3）可预见性：可得利益是违约方在签订合同时可以或应当可以预见的，通过合同的正常履行守约方可以实现和确定的利润。对于违约方无法预见因为自身根本违约可能给守约方造成的损失，就不能将其作为可得利益来对待。
（4）实现性：可得利益是一种由合同保障可实现的利益。只要合同如期履行，可得利益就会被当事人所得到，即只要当事人履行了合同，就能获得相应的利润。也就是因为可得利益具有实现性，所以法律才赋予守约方向违约方主张可得利益的权利。
建设工程施工合同纠纷下的可得利益同样具有以上四个基本特点。
02建设工程施工合同纠纷中承包人的损失认定
2.1 可能引起可得利益损失的发包人违约情形
根据建设工程施工合同违约主体的不同，笔者将其分为发包人违约和承包人违约。本文只研究在发包人违约的情形下，承包人如何主张可得利益的问题。如无特别说明，违约方均指发包人。
在建设工程施工合同纠纷中，发包人违约主要可以分为以下几种情形：
（1）建设工程施工合同签订后，建设方因自身原因停止建设；
（2）建设工程施工合同签订后，未取得承包人的同意，又将工程发包给第三方施工；
（3）在建设工程施工合同履行过程中，发包人强行解除施工合同；
（4）在施工合同履行过程中，发包人强行缩小合同承包范围，大幅度降低施工合同金额。
发包人存在以上四种违约情形下，承包人均可以依法向发包人主张可得利益损失。
2.2 承包人向发包人主张违约损失分析
2.2.1 承包人可主张的损失清单
在2.1发包人构成根本违约的情形下，承包人根据《民法典》584条之规定，可以向发包人主张因为其违约给承包人造成的经济损失，承包人可主张的损失清单包括以下内容：
（1）投标费用；
（2）中标后所支付的招标代理费、清单编制费等；
（3）已施工工程价款；
（4）为履行合同义务所建设的临时设施费；
（5）为履行合同所支付的管理人员工资；
（6）为履行合同所支付的其他合法支出费用；
（7）可得利益。
从以上损失清单可知，可得利益只是承包人主张损失中的一部分，以上部分损失项目彼此之间可能存在彼此包含或部分包含的关系，承包人在主张损失时，需要根据具体案情具体分析，扣除以上所列清单中彼此包含或重复部分的金额。
2.2.2 承包人可以主张的损失分析
在发包人构成根本违约的情形下，承包人在向发包人主张损失时，应根据发包人违约具体情况选择性去主张以上所列的损失项目，而不能不加甄别地将以上七项损失目录进行累加主张，否则可能会造成重复计算的问题。下文对以上七种损失之间的关系进行分析：
（1）投标费用本身是承包人为获得工程承包权而付出的机会费用，属于信赖利益的范畴。在中标后，如果招标人拒绝与中标人签订书面施工合同，招标人构成缔约过失，应向中标人支付该笔信赖利益。如果发包人与中标人签订了施工合同，此项费用应作为可得利益的“成本”费用，在发包人构成根本违约时，承包人不应同时主张投标费用和可得利益损失，否则就构成重复主张。
（2）承包人响应招标文件的要求所支付的招标代理费、清单编制费（有的招标文件规定招标代理费、清单及招标限价编制费由中标人承担）。承包人在编制投标报价时已经将该项费用综合计入投标报价中去。所以承包人在中标后所支付的各项招标代理费、清单编制费等已经变成工程造价的一部分，而不属于信赖利益。在发包人构成根本违约的情况下，承包人是既可以主张该笔费用，同时也可以主张可得利益损失。
（3）已施工工程价款。该笔费用是指发包人构成根本违约时，承包人已经施工的工程价款。该工程款是根据合同约定的计价方式计算所得，由人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、规费和税金组成。其中已施工工程价款中的“利润”部分金额与承包人主张的可得利益损失存在重合的，应予以扣除。
（4）为履行合同义务所建设的临时设施费。承包人为履行合同义务所建设临时设施所支付的费用，在发包人构成根本违约的情形下，承包人可以全额要求发包人赔偿临时设施费，但应扣除在第（3）已施工工程造价中所包含的临时设施费，否则会构成重复主张；
（5）为履行合同所投入的管理人员工资。主要是指承包人为履行施工合同组建的项目部管理人员所花费的费用，如果承包人同时主张了已施工工程价款，已施工工程价款中的管理费与本项费用重合，应予以扣除，否则会造成重复主张；
（6）为履行合同所投入的其他合法支出费用。主要是指承包人为履行合同义务已形成的所有合法支出，包括“车马”费等。
（7）可得利益。是指在发包人在签订施工合同时，能够清晰预见到的在施工合同履行后承包人可以获得的确定的利润。
2.2.3施工合同纠纷中关于可得利益的认定
根据《民法典》第584条关于可得利益的认定条件和标准，再结合建设工程施工合同纠纷实际情况，笔者针对施工合同纠纷如何认定可得利益这一问题分成两类来研究：
其一是合同价款是根据清单报价（施工图预算报价）进行确定的情形；
其二是合同价款是采取其他方式而无法准确确定合同利润的情形。
针对于第一种情形，不管发承包双方是否通过公开招投标方式签订的施工合同，只要合同价款是根据双方认可的清单报价（施工图预算报价）来确定的，发包人在签订施工合同时是可以从预算书上清晰看到（预见到）合同价款中的利润金额，因为清单报价（施工图预算报价）是由人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、规费和税金组成的，其中的“利润”是发包人明确写在清单报价（施工图预算报价）分析表中的。
发包人在和承包人签订施工合同时，对包括利润在内的合同价款各部分组成是明知的，这就完全符合《民法典》第584条所规定“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”这一要件。当发包人构成根本违约时，承包人以合同价款中的“利润”主张可得利益损失是不存在障碍的。
针对施工合同价款是采取其他方式而无法准确确定合同利润的情形，又可以细分为以下三种类型：
（1）施工合同是采用成本+酬金方式签订的，此处的酬金是可以通过计算而得到准确的结果（比如约定酬金为合同价款的x%），承包人可以将合同中约定的酬金视为可得利益损失向发包人进行主张；
（2）施工合同是采用按实结算方式签订的，承包人可以根据合同约定的计价方式编制施工图预算，并将施工图预算中的“利润”金额作为可得利益损失向发包人进行主张；
（3）施工合同采用的是固定总价（一口价）合同方式，此时承包人是无法主张可得利益损失的，因为此处缺乏违约方在签订施工合同时可以预见到的损失金额这一要件。
如果承包人按自己预想的利润来主张可得利益损失不应得到法律的支持，因为承包人单方预想的利润是发包人在签订施工合同时无法预见的，除非发包人认可了承包人的所主张的利润。
03承包人无限压缩投标报价中的利润会导致可得利益损失
目前，发包人普遍采用工程量清单计价方式组织施工招标，在“僧多粥少”的激烈竞争中，投标人往往采取大幅压低清单综合单价（注：综合单价=人工费+材料费+机械费+管理费+利润）中的“利润”金额来降低投标报价，以此获得中标机会。
根据《江苏省建设工程费用定额》规定，就建筑工程而言，综合单价中的利润=（人工费+除税施工机具使用费）*12%。投标报价时，承包人为了降低投标报价总额，往往把利润率从12%降到3%，甚至为0%。
在这种情形下，一旦发包人构成根本违约，承包人只能根据预算书中载明的“利润”来主张的可得利益损失，自然会因为承包人无限压缩投标报价的利润而给承包人造成巨大可得利益损失。笔者建议承包人在投标报价时可以适当降低管理费费率，而不要无限压低利润率。
04结 语
建设工程施工合同纠纷中，当发包人不履行合同或履行合同义务不符合合同约定时，尤其是在签订施工合同后，发包人自行决定工程“下马”或擅自将工程另行发包给第三方施工等情形下，法律赋予了承包人向发包人主张可得利益损失的权利，法律赋予承包人的此项权利是带有一定的惩罚性，为了不让承包人滥用该项权利伤害到发包人合法权益，法律同时对承包人主张可得利益也提出了极其苛刻的约束条件。承包人为了能维护自身的合法权益，首先要培养自身的法律思维，在法律框架下开展工程管理工作。