家暴案件中正当防卫的认定

在司法实务中，必须充分重视到家暴案件的特性，从而正确认定正当防卫。在司法实务中认可受虐方对施暴方的还击构成正当防卫的判决极少，易出现同案不同判的问题。就家暴案件中对正当防卫的认定中，条件焦点主要集中在防卫限度和防卫时间，实践中的证据证明难题增加认定难度。对此应当进行充分特殊解读，区分情况正确把握限度条件；借鉴罪数理论对防卫时间的认定进行适当扩张；证据标准要求相应降低，搜集和固定程序前移，充分发挥证据认定能动性；形成司法机关和社会组织帮助合力，充分发挥职能属性。
关键词：家庭暴力；正当防卫；防卫限度；防卫时间
01.问题提出
正当防卫属于在我国时常陷入讨论热点与焦点的话题，就近两年的“昆山龙哥案”以及“于欢辱母案”等将正当防卫有关问题再次带入话题中心，2020年9月3日由两高一部出台的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》进一步将正当防卫的案件处理带向正轨。
早在2015年两高两部就已联合制发《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，其中第19条和第20条涉及对家暴案件中正当防卫的处理，其对于防卫因素和过错责任的认定要求在一定程度上认可此类案件中正当防卫的特殊性，其“为了防止再次遭受家庭暴力”的表述就已表达针对家暴案件的正当防卫可以为预防性，时间条件可适当提前。但在司法实践中却有不同解读。
以“家暴+正当防卫”为关键词，梳理2014年至2021年间的116份公开裁判文书发现，其中仅有一起案件中的当事人因造成施暴者轻伤被认定为“正当防卫”，免予刑事处罚,另有6个案件的被告人被法院认定为“防卫过当”从轻处罚，刑期为缓刑至有期徒刑6年不等,其余案件多以故意杀人或故意伤害判定。有学者对于受虐妇女杀夫案件量刑的实证分析，发现对于此类案件的量刑普遍较重、适用缓刑较少，且量刑差异较大易出现同案不同判的情况，从法官对案件的自由心证来看，极少案件充分考虑到了被害人过错及家庭和谐因素。[1]
就司法解释与实际判决传达出来的不同结果，对家暴案件中可成立正当防卫以及在适用条件上的特殊性提出证成难题，以及司法实践中认定为正当防卫的原因，防卫行为能否以及如何进一步加强正当性。
尽管家暴行为从定义而言，是发生在家庭成员之间，不限男女和夫妻之间，但考虑到案件频发性以及男女力量的悬殊，在此以受虐妇女为主体进行思考。考虑家暴案件的特殊性从而重构普通案件中对正当防卫的部分要件进行扩张思考，以期为家暴案件中正当防卫认定提供思路与路径探寻。
02.家暴案件中正当防卫及其特殊性证成
1.家暴案件特性及防卫行为正当性构成
1.家暴案件特性
家暴案件具有一定的持续性和反复性，受虐方往往无力反抗或基于“面子”不想让他人知道或受陈旧观念的束缚或缺少法律意识不知用法律手段维护自己的权利，无形中怂恿了家庭暴力的行为实施者更加为所欲为，对受虐者长时间地施暴；家暴行为也可能会因为施暴方的心情变化而出现不稳定性；从主体来看，家庭暴力行为发生在具有血缘关系和婚姻关系的家庭成员之间，施暴者和受害者具有特定的亲属关系。加之大多数受害人存有“家丑不可外扬”的陈旧观念，导致了家庭暴力具有一定的隐蔽性；由于当今家庭状况不同，产生家庭暴力的原因、实施的手段、造成的危害程度及产生的后果也各不相同，这给家暴案件也多了一层复杂性。
2.家暴案件中防卫行为正当性构成
我国刑法对于正当防卫的立法规定呈现出一种十分积极的属性，这就是将正当防卫视为公民与犯罪作斗争的法律武器，能够威慑违法犯罪分子。[2]根据我国刑法对于正当防卫的规定，将正当防卫的条件分为几大要素。其一，不法侵害行为作为客观条件，是具有一定衡量的条件的，也即对身体健康或生命造成损害，在家暴案件中，对应为家暴行为，在此仅能讨论身体暴力方是符合构成要件；其二，防卫意图作为主观条件，在法条中的表述为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害…”，在家暴案件中防卫行为一般是基于对自身的保护，免受继续殴打才采取的行为，因此在防卫意图上具有正当性。在满足大致的主客观要素之后，家暴案件中防卫行为正当性基本证成，但实践中出现不同判决实则是将焦点集中在防卫限度和防卫时间，对此应当考虑到家暴案件具有以上特殊性从而对其进行特殊解读。
换言之，从正当防卫的本质出发，我国刑法中的正当防卫的正当性根据应当从个人法益保护和法律秩序维护两个方面理解[3]。家暴案件中受虐方为了维护自我的法益进行防卫毋庸置疑，对于法秩序的维护也并非就要予以否定，家暴行为尽管多数发生在封闭的家庭环境中，无人是可以脱离社会而存在的，家庭婚姻秩序也是社会秩序重要的组成部分之一，我国刑法也使用一定罪名如暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪等对家庭婚姻领域予以介入。因此无论是从个人还是社会两个维度考察，家暴案件中受虐方对施暴方的防卫行为都是具有正当性的。
2.适用特殊性证成之一：“受虐妇女综合症”引入
1.“受虐妇女综合症”概述
在家暴案件仍频发的情况下，受虐方在长期家庭暴力作用下不堪忍受之后实施的反击行为在我国仅是予以道德上的同情和量刑上的考量，但与其他故意伤害案件并无实质上的差别，而同等情况在美国刑法中引入了“受虐妇女综合症”这一心理学概念。“受虐妇女综合症”是对那些长期处于暴力关系中的妇女, 因长期受到虐待而形成的一种心理和行为模式的科学界定。[4]且其主要理论由习得性无助理论和暴力循环理论构成。前者是指妇女长期受虐后，会感到孤立无助和无尽的焦虑，这解释了为何受虐方在长期遭受暴力伤害的情况下，不愿采取其他方式逃避；后者则是指家庭暴力的发生是有周期性的，可以证实防卫者面对紧迫的针对自身行为中产生的恐惧感是真实合理的，特别是经历过长时间虐待的妇女预测到的巨大危险也是真实的。
2.借鉴意义
尽管我国在立法与司法实践中并未正式引用“受虐妇女综合症”这一心理学概念，但在一定程度上对我国此类案件的实际应用与认定有极大借鉴作用，如我国刑法对精神病人拥有特殊出罪规定，但精神疾病并非可以一概而论的，受虐妇女是一个特殊的社会群体, 其长期处于丈夫的家庭暴力下, 肉体、精神、情绪、心理都受到巨大影响, 因而表现出不同于常人的特殊心理状态和行为模式。这种心理状态伴随家庭暴力而产生，并随着家庭暴力程度的加深不断升级, 当蓄积到受虐妇女所能承受的极限之后井喷爆发。[5]受虐妇女的心理状态在具体案件判断时纳入考量范围，增加了受虐妇女反击行为的正当性和可宽宥性。
3.适用特殊性证成之二：欠缺期待可能性
所谓期待可能性是指根据行为时的具体情况,能够对行为人提出不实施违法行为而实施合法行为的意志期待。在极少数情况下,由于行为人行为时所处的情境异常,即便其认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实,却依然不能对其提出遵从法律规范、实施合法行为的意志期待,此时就不得对行为人加以非难。[6]期待可能性理论也极受学界追捧，在我国许多违法阻却事由中都可见其身影，正当防卫与防卫过当的区分也时常用该理论作为破局点。
具体到家暴案件正当防卫的适用中，防卫人往往在穷尽了救济方式或是长期遭受折磨，心理上存在高度恐惧，且双方社会地位与身体力量皆无法抗衡。在此种情况下若期待其如一般人在受到攻击时给予的本能的、适时的反击，未免有些强人所难。面对来自枕边人日复一日地虐待，承受的远远不止身体上的痛苦，心理上的伤害亦无法忽视，在意识到自己的生命安全都无法保障时，在恐惧的深渊里的受虐方认为只有自己采取有力的反击行为才能结束这样的痛苦，那么所做出的伤害或伤害行为也具有正当性。
03.司法实践困境及其成因反思
1.司法实践困境
1.适时性难以认定
尽管我们认为家暴行为中受害者并非仅仅针对女性，但就男女性生理带来天然优势以及实践考察，受虐者往往是妇女。就受虐妇女反杀类型案件分为“对峙型”和“非对峙型”，显然后者存在更多争议焦点。在实际生活中，由于体力差距，女性通常都处于较为弱势的地位，在施暴者实施加害行为时，受虐妇女往往无力做出反抗，即便做出微弱的反击得来的后果也只会是变本加厉的虐待。所以大多数受虐妇女只能选择在施暴者睡觉或醉酒时伺机反抗，这种反抗又因为正当防卫时间条件的限制被认为欠缺适时性，从而难以被认定为正当防卫。
2.限度难以界定
司法实践对于正当防卫的限度条件往往采取较为严苛的标准，就司法判决案例来看，大多判决认定为故意犯罪，而忽略其中的防卫因素。[7]且在认定时易以防卫结果代替防卫效果，盲目将最终不法侵害方的重伤或死亡结果等作为最终的评价依据。在家暴案件中，不法侵害人的施暴行为具有间断性和反复性，往往给受虐方构成轻伤或轻微伤，若以每次家暴行为的加害程度为标准，受虐妇女正当防卫范围会过于狭窄，且难以适用特殊防卫的规定。
3.证据证明难题
尽管可以改变正当防卫的限度与时间条件认定，但正当防卫是一场正义与不法的较量，若没有发生侵害行为，则其行为被法律赋予的正当性存疑。实践中最突出的问题往往体现在证据的认定上，司法机关往往无法获得强有力的证据证明家庭暴力的严重程度、发生频率、对受虐妇女的加害程度，家暴案件中的受虐方往往欠缺正确收集证据的意识，在浏览多数未认定家暴行为案件的证据材料后发现，证据多为证人证言等言辞证据，且证人多是双方较为亲近家属，所作证词也有一定的偏向性，尤其在形成相反观点之时往往就采用了存疑时有利于被告的原则从而不予认定其中存在家暴行为，如此一来正当防卫的认定就无防卫基础可言。
2.成因反思
1.立法失衡
从我国目前法律有关规定来看，虐待罪的量刑是较低的，就算造成被害人重伤、死亡的最高刑期也不超过七年，且本罪的起诉方式为自诉。相比同样的行为方式，非法拘禁罪、强奸罪、故意伤害罪和故意杀人罪的最高刑皆有十年以上甚至达到死刑，尽管虐待罪中致被害人重伤、死亡的要素需要虐待行为导致，但其行为恶性并不低于故意杀人罪等。且在入刑之外，实践中更多是给予治安处罚，对家暴行为的威慑力并不大。虐待罪与故意伤害罪、故意杀人罪的量刑幅度、起诉方式造成实质的不公平。
2.公力救济无门
对该类型案件的处理，法官以及部分群众易站在道德制高点给予防卫人以制裁，认为其所实施的防卫行为并非最后的解决方式。我们应当认可其中对“以暴制暴”的谴责以及对法律解决路径的依赖，但仍应当看到在实践中，受虐方往往在最初被家暴之后已采取离婚、调解、起诉等方式以期摆脱现实困境，但司法机关对该案件的处理大多是调解结案，对问题本身无异于隔靴搔痒。更有甚者可能引来施暴方进一步的暴力行为和威胁，如云南张殿如案和王美芳案中防卫人皆寻求过民政局、派出所以及向法院起诉等方式穷尽了救济方式仍无济于事[8]；陈琼丽案中防卫人受到施暴人以全家人性命相威胁从而不敢寻求救济[9]。皆说明多数案件中防卫人通过司法无法寻求有效解决途径。
3.司法实务的无奈
从主体来看，家庭暴力行为发生在具有血缘关系和婚姻关系的家庭成员之间，施暴者和受害者具有特定的亲属关系。传统文化将家庭领域成员间的行为归入私领域范畴,在对家庭暴力纠纷的解决上, 主张国家、法律少干预, 尽量采用调解手段加以解决。这无形中给社会传达了一种信息——私人领域是不受法律保护的，这种性别歧视的合法化导致遭受家庭暴力的妇女受到一种系统性压迫。[10]家暴案件中的隐蔽性也使得司法机关不易发现，往往依靠被受虐方揭露。进一步说，就算受虐方向司法机关进行了披露，施暴方和受虐方的特殊关系也使得司法机关不得不谨慎处理，往往受虐方救济无门也不得不考虑司法机关在处理类似案件的无奈。在实践中不乏出现过受虐方在气头之上将施暴方进行报警处理，但经过几日的冷静期之后又考虑到被拘留的是自己的家属，反过来责怪司法机关的不是，且因为一方留下案底可能影响未来子女升学等问题进一步激化家庭矛盾，导致司法机关在之后处理类似案件之时都不得不考虑到家庭和谐因素谨慎处罚施暴方。
04.解决路径探寻
1.正确把握限度条件
就“两高”发布的指导性案例以及民众讨论焦点，往往围绕最终案件结果认定为正当防卫和防卫过当与否，根据《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，后者往往是可视的结果，但对于“必要限度”却存在可讨论的空间。根据《意见》规定，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，针对一般案件尚且如此，在家暴案件中应当更加考虑其案件特殊性，首先应当考虑其防卫行为是否有效阻止了家暴行为的继续发生，其次设身处地在防卫人当时所处情景下是否还有更好的还击方式。且对于此持续性的侵害，要特别考虑“累积升高”的不法侵害对防卫相当性的特殊影响,不能轻言防卫行为“明显超过必要限度”,尤其要考虑防卫人对未来的担忧,即“侵害者有可能改采更严重的法益侵害手段”[11]。切忌盲目增加“造成重大损害”的权重，是否构成权力滥用，首先由防卫的行为本身是否“明显超过必要限度”来体现，其次才由结果层面的“造成重大损害”来体现。[12]
根据家暴侵害情况分为以下讨论：1.正在实施一般程度的家暴，且以往的家暴强度、频次较低，将受虐方的防卫措施导致的损害与施暴者造成的损害相比较，未明显超过的即在必要限度内；2.正在实施严重危及受虐方人身安全的家暴行为，且以往家暴强度、频次较高，而导致了受虐方“以暴制暴”的反抗，最终致使施暴者遭受严重伤害甚至死亡的后果，此时可适用特殊防卫的规定。
综上所述，在家暴案件中的防卫应当以防卫人本身为中心，结合具体案情，对限度做出更加宽松的规定。在家庭暴力案件中的正当防卫限度应该低于普通刑事案件。
2.时间条件扩大化
在普通案件对正当防卫进行认定时，对时间条件限制较为严格，通说为需要现实紧迫性，也即在不法侵害正在发生时才能进行防卫。但在近年来，随着类似案件频出，学界的观点开始逐渐出现扩张趋势，有学者认为不法侵害的开始和实行行为的“着手”属于相同的概念，但随着预防思想被强调，“着手”体现了国家动用刑罚手段保护法益的必要性，代表着实质可罚性的起点。但在个别情况下可以实行正当防卫，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势非常紧迫，不进行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。[13]也有学者提出最后有效理论，认为只要突然准备实施的不法侵害，已达到最后防卫的时间点，此不法侵害即进入现在状态。如果规定受虐方在行为人暴力行为开始实施之后方能采取防卫措施，在施暴者与受虐者的力量对比悬殊情况下，就等于是剥夺了她自救的一切可能。
对防卫时间在家暴案件中，不能以孤立的，静止的目光看待每一次家暴行为，而应该将其视为一个完整的，正在进行的不法侵害行为。不能局限于现行正当防卫条款对正在进行的不法侵害的解释，而是要考虑家庭暴力的现实情况和受虐妇女的心理状态对时间条件进行适当扩张，以保护受虐妇女的正当权益。
3.证据认定灵活化
根据对类似案件的证据分析，此类案件最终证据呈现往往较为单一，且证明力属于证据中偏低类别。应当把握具体案件具体分析原则，对受虐方的实际情况予以切身考虑，对弱势一方证据标准要求相应降低，且应当将证据的搜集和固定程序前移，强调公安机关在报警处理过程中注重搜集、固定证据的能动性，人民法院加大依职权调取证据力度，与公安机关建立互通机制。最终在对家暴有关证据认定时应当谨慎化处理，多加求证走访，全面了解案件情况，防止防卫人将家暴作为脱罪借口。
4.加大司法机关和社会组织的介入
当实践中真实发生此类案件时，往往最大的问题就在于证据方面，仅仅对司法机关的认定提出要求，往往过犹不及，加大放纵犯罪的风险。因此应当从源头入手，加强普法教育，加强教育宣传，普及《反家暴法》，加强被家暴方的反抗和证据意识，双线并行。且当不法侵害是家暴行为时，这种隐蔽性以及家庭关系的特殊性让社会组织也有其用武之地，发挥职能属性。
具体而言，公安机关与妇联组织保护以及帮助受虐者及时有效收集证据；司法行政部门等加大普法宣传力度，在相关工作中告知当事人可以申请人身安全保护令，让家庭暴力受害人了解保护自己的法律武器；两高尽快出台有关人身安全保护令的司法解释，细化执行方式以及执行机关之间的衔接；法律援助和妇联等机关加大对受虐方的保护机制，开展司法救助和跟踪回访，以及事后的证据收集帮助，如帮助收集警察处警的谈话笔录，还有医院的伤情鉴定等。
结语
《中华人民共和国反家庭暴力法》以及相关的司法解释皆在2015年已面向公众，但家暴案件因其特殊性始终频发，尽管在其后的一年内人身安全保护令业已颁布，可实际中使用较少，因此家庭暴力案件并未得到有效解决。但其中受虐方的反抗行为涉及法律领域问题不可被忽视，实践中受虐妇女反杀案件讨论度较高，不可以普通案件中正当防卫的认定类似适用，在家暴案件中应当重新思考正当防卫的适用条件。引入域外的“受虐妇女综合症”理论，考虑案件特殊性以及家暴行为对受虐方的心理影响，站在受虐者的视角审视，将防卫限度、防卫时间以及证据的认定适当予以放宽。
最后需要说明的是，尽管对于家暴案件中的正当防卫条件予以放宽适用，但也需警惕实践中可能存在利用对于普遍受虐方的考虑而将其作为自己的脱罪借口，甚至利用其实行实质意义上的犯罪行为。要区分正当防卫行为和利用实施犯罪行为，在实践中对司法人员则提出了更高的要求，未来也需要进一步的素质提高和司法指引。
参考文献
[1] 参见李波阳，贾敏.对家暴受虐妇女杀夫案件量刑的实证分析——以某省女子监狱24起案例为样本.犯罪研究.2019，（05）:61-71
[2] 参见高铭暄.刑法专论.北京：高等教育出版社，2006，：415
[3] 参见陈兴良.正当防卫教义学的评析与展开.中国刑事法杂志.2021，（02）:3-29
[4] See Maria Rowena Amelia V.Guanzon, Legal and Conceptual Framework of Battered Woman Syndrome as a Defense, Philippine Law Journal, Vol.86, 2011, p.125.
[5] 参见付胥宇. “受虐妇女综合症”的刑事责任减免意义:美国经验及启示.北方法学.2018,12（06）:63-77
[6] 参见钱叶六. 期待可能性理论的引入及限定性适用.法学研究.2015,37（06）:116-135
[7] 参见姜涛.正当防卫限度判断的适用难题与改进方案.中国法学.2019，（02）:27-47
[8] 参见云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑事判决书（2015）楚中刑初114号；云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑事判决书（2019）云23刑初17号
[9] 参见四川省南充市嘉陵区人民法院（2018）川1304刑初106号
[10] 参见史莉莉. 西方女性主义法学视野中的家庭暴力及启示.甘肃社会科学.2014，（03）:109-112
[11] 参见周光权.论持续侵害与正当防卫的关系.法学.2017，（04）：3-11
[12] 参见劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足.中外法学.2015，27（05）：1324-1348
[13] 参见陈兴良.正当防卫论.北京：中国人民大学出版社，2017:97-99.