工行高管转走储户2.5亿存款：盗窃还是职务侵占

近日，一起重大金融犯罪案件在中国工商银行南宁分行案发，储户反映他们在工商银行现场办理了大额存单业务后，存款被工行南宁分行高管梁建红利用职权悄悄转走，但一审法院认定梁建红对储户实施了盗窃行为，银行不用承担任何赔付责任。他们难以理解：大白天在银行存钱怎会被盗？为什么银行可以完全免责？
网络上有很多对案情的详细描述，我简要跟大家说一说：工行南宁分行的一个高管用高于一般存款利息的幌子吸引储户进行大额存款，储户进行存款之后便会得到一张银行的存款单张。而银行高管利用工作便利，伙同他人制造了对应的假的存款单张，暗自偷梁换柱，将真的存款单张秘密据为己有。这里面还有一个重点，就是按照项目约定，储户存款后并不能直接把存款单张拿走，而要把存款单张放进银行的密封袋里封好，并且只有在多方见证且持有密码的情况下才能将存款单张取出进行存款的支取。在“偷梁换柱”完成后，高管借故向储户要了身份证原件，并伙同他人以储户的名义到银行偷偷将全部的存款取出，总额大约2.5亿，直至案发。
我们不难发现，这里面其实核心行为主要有几个：1.伪造银行存款单张；2.用伪造的存款单张换取真的存款单张；3.借故向储户索取证件原件，与真单张一起从银行中套走存款。
那么，本案应当定性为职务侵占还是盗窃呢？
理论上，盗窃罪和职务侵占罪最核心的区别在于“是否利用职务便利”，但是实践中，“职务便利”的定义相对宽泛，有时候甚至能与“工作便利条件”相混淆。
曾几何时，“利用职务便利”和“工作便利”都被纳入到职务侵占罪的行为手段。1995年2月28日实施的《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”，该条款将利用“职务上的便利”与“工作上的便利”并列，虽表明两者含义有所不同，但都是构成本罪的要件。
但在1997年修订《刑法》时，删除了“利用工作上的便利”的规定，将职务侵占罪限定为只是“利用职务上的便利”实施的犯罪，这种修改绝非是为文字表述的简洁性而作的考虑。“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”有着本质上的区别。
一般认为，所谓“利用职务上的便利”，是指利用自己主管、管理、经手、经营财物的便利条件。而“利用工作上的便利”，是指行为人无职务，而只是利用熟悉工作环境或工作条件的便利。这种便利与职务没有关系。对于利用工作上的便利条件，将本单位财物非法据为己有的，由于不符合职务侵占罪的构成要件，不能以职务侵占罪定罪处罚。如果行为人的行为符合盗窃罪的构成要件，则应当按照盗窃罪处罚。譬如以下两个案例：
【案例：康金东案】康金东作为工厂司机，驾车送同厂业务员携带金刚石前去福建泉州送货。午饭之际，康金东以修补轮胎为由将车辆开走，其趁修理人员修补轮胎时，偷偷将金刚石换成了泥沙。法院审理该案时认为，对金刚石负有保管职责的是两名业务员，而司机康金东作为从事运输劳务的人员，没有保管、管理金刚石的职责，康金东盗窃金刚石实际上是利用工作上的便利条件，将本单位的财物占为己有，因此应当构成盗窃罪。
【案例：赵某盗窃案】赵某是某大厦总服务台收银员，该大厦总服务台对收银员采取轮流值班制度，收银员将值班时收取的钱款保存在总服务台的现金抽屉中，并在轮班时进行交接或者上缴。某日，赵某在总服务台值班时，私自配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃，与他人值班之日，趁无人之际，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，取走现金19905元。法院在审理该案时认为，被告人赵某利用其掌管钥匙之机配制了钥匙伺机作案，这种准备作案工具的行为不妨可以认为是利用了职务上的便利。但赵某具体实施盗窃的时机，是选择在他人值班之时。此时，抽屉里的现金应属于当值的收银员直接经手、管理，被告人赵某此时窃取的财物并不是其本人经手、管理的财物，故其盗窃行为并非利用其职务之便。因此，被告人赵某的行为不构成职务侵占罪，应按盗窃罪处理。
有了上述案例，我们不难得出司法实践对于“职务便利”与“工作便利”之间的区分标准：所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。
这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财物的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财物具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。
不难发现，构成职务侵占罪，就必然要求行为人在非法占有本单位财物时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财物具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。
如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财物，则不属于“利用职务上的便利”，应依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。
回归本案，之所以最后给银行高管定罪为盗窃罪而非职务侵占罪，主要原因有两点：首先，本案中，银行高管对于储户的存款并不具备“职务便利”。银行高管虽对银行信贷业务拥有一定的职权，但其职权并不足以让其能自由调动、支取储户的存款，因此该银行高管对于染指存款其实并不具备“职务便利”。其次，本案中银行高管行为的实质，是银行高管利用“工作便利”，通过“偷梁换柱”的手段为盗窃行为做好前期准备，最后实施盗窃行为，其本质上属于监守自盗，与上文提到的某大厦服务台收银员赵某盗窃的犯罪行为具有相似性，因此应认定为盗窃罪，而非职务侵占罪。
（本文完结）