“商品的批发、零售”与“替他人推销”是一家人吗？

有人说，我要经营一家“商场”、“超市”、做连锁、门店开满全国，我给它取了一个响亮的名字，我要把它做成全国知名品牌，我是不是要在“超市、商场服务类别”先申请注册一个商标呀？商标代理人说：抱歉，在目前的《类似商品和服务区分表》中，没有“商场”“超市”的项目哦，这样吧，您申请一个3503的“替他人推销”项目！然而“替他人推销”和“商品的批发、零售”真的是一家人吗？商标局、法院、电商平台有话要说了。
“商品的批发、零售”与“替他人推销”的前世今生
《类似商品和服务区分表》（以下简称区分表）是为商标的注册审查及行政管理提供商品、服务分类依据，是商标主管机关进行商标管理的依据。
2002年第八版区分表曾对35类服务有如下注释：“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”，也就是说35类中的任何服务均不包括零售及批发服务,“替他人推销”也不例外。
2007年第九版《区分表》中删去了这一注释,但删除仅仅意味着35类不再将零售、批发服务排除这一类别的注册内容,却并不代表35类中的“替他人推销”这一服务内容包含了零售、批发服务。
2013年第十版《区分表》3509类似群中设立“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”、“药品零售或批发服务”、“药用制剂零售或批发服务”等项目。
最新区分表对三十五类的注释。
第三十五类主要包括由个人或组织提供的服务,其主要目的在于：
(1)对商业企业的经营或管理进行帮助；
(2)对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助；
以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务,旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。
本类尤其包括：
——为他人将各种商品(运输除外)归类,以便顾客浏览和购买;这种服务可由零售
商店、批发商店、自动售货机、邮购目录或借助电子媒介提供,例如通过网站或电视购物节目;
——有关注册、抄录、写作、编纂或者书面通讯及记录系统化,以及编纂数学或者统计资料的服务;
——广告单位的服务,以及直接或邮寄散发说明书或者样品的服务;本类可涉及有关其他服务的广告,如银行借贷或无线电广告服务。
有人疑惑了，看了半天也没看到在《区分表》中有“商品的批发、零售”这一项？3509类似群中设立的“药品零售或批发服务”、“药用制剂零售或批发服务”是不是意味着普通商品的零售或批发服务也应当归属于35大类？
商标局说

商标局在2015年在官方网站发布了2004年的一份《关于国际分类第35类是否包括商场、超市问题的批复》，商标局在2015年仍然保持着“替他人推销”不包括“商品的批发、零售”的观点。
法院这么说
都说一千个读者有一千个哈姆雷特，在不同的法院、不同的法官关于“替他人推销”是否包含“商品的批发、零售”也有各自的说法。从数量上看，地方各法院认为“替他人推销”包含商超服务的较多，从地域上看，北京的法院普遍认为不包含。
“我”认为“替他人推销”包含“商超服务”
泉州中院2019——东方祥麟菜果基地有限公司诉深圳百果园实业发展有限公司、丰泽区泽德水果店侵害商标权纠纷
泉州中院说：在实际经营过程中，大多数的商品零售企业一直是在第35类“推销（替他人）”类别上注册商标，例如“家乐福”“华润万家”等，并将该商标实际用于商场、超市经营场所。
2007年1月1日，我国正式启用《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第九版）》。第九版区分表中删去了第八版所规定“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容。因此，应当认定商品的零售服务属于第35类“替他人推销”。
黄埔法院2020——东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司与广州市增城清霞商店侵害商标权纠纷
黄埔法院说：被控侵权店铺店外招牌突出使用的“美又佳”，能够起到识别服务来源的作用，构成商标性使用。被控侵权标识使用的服务（销售食品类商品），与涉案商标核定使用的服务（推销、替他人推销）构成类似服务，与涉案商标核定使用的服务（百货店推销、超市推销、以便利店的方式推销）构成同种服务。
我认为“替他人推销”不包含“商超服务”
北知2015——中粮集团有限公司上诉北京寺库商贸有限公司东城分公司等侵害商标权纠纷
判决内容：对于何为“替他人推销”，实践中一直存在争议，主要分歧在于该服务内容是否应包括零售、批发服务，以及超市、商场提供的服务是否属于该类服务。
对此，本院认为，“替他人推销”应是指帮助“他人”销售商品的行为，其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，但该服务并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。因零售、批发服务均是销售者以自己名义进行对外销售的行为，故其不属于“替他人推销”的服务范围。
至于商场、超市的服务是否属于“替他人推销”，则需要作具体区分。如果商场、超市等自己作为销售主体对外销售商品，则该服务不属于“替他人推销”。但如果其仅是为销售者在其购物场所内的销售行为提供相应服务，则该行为属于替他人推销。
北京高院2016——张利剑因商标权撤销复审行政纠纷
判决内容：张利剑在商标局撤销连续三年未使用程序中提交了以下主要证据：
1、被申请人店庆及实体店相关照片；
2、被申请人个体工商户登记及变更情况；
3、被申请人部分代理合同、所代理产品的相关照片信息；
4、印刷证明、销售小票；
5、被申请人移动业务使用协议及移动公司开具的发票；
6、被申请人购票、开票及纳税证明；7、被申请人委托东阳市国家税务局代开的发票。
《商标注册用商品和服务国际分类》第35类服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。
因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。故，张利剑提交的证据不能证明诉争商标在2009年10月16日至2012年10月15日期间于核定服务上进行了商标法意义上的使用。
后张利剑向最高院申请再审，最高院认为原审法院认定其使用行为不属于在注册商标核定使用的服务上的使用，并无不当，驳回了张利剑的再审申请。
政府/天猫这么说


地方政府在对知名商标、著名商标等荣誉的认定中，普遍认为商品的批发、零售属于“替他人推销”，被授予此种荣誉的企业经营范围包括药店、餐饮店、家具店等。而天猫发布的《天猫卖场型旗舰店入驻资质细则》中也要求，经营多个品牌的旗舰店应该提供包含3503类似群的商标注册证。
我该怎么办？
有人说，看了半天我也没看明白“商品的批发、零售”与“替他人推销”到底是不是一家人？
良马有话说
目前35类并未开放确切的“商品的批发、零售”这一项目，但是建议经营此类服务相关的企业在商标布局时，尽早申请3503类似群的商标，对于企业从防止他人抢注到打击侵权行为，再到电商平台的卖场型旗舰店开设都起着重要作用。
经济在飞速发展，瞬息万变的市场活动中不断涌现出的新的经营业态，除了普通的商场、超市、便利店不断增多，天猫、京东超市都从线上开到了线下，生鲜超市、水果超市的大量增长，我们的生活愈发离不开“商品的批发、零售”这一服务。
2020年5月20 日商标局发布通知，“申请人可以在网申系统中申请非标准项目”，是不是意味着可以尝试在申请35类商标时尝试申请“商品的批发、零售”这一服务项目？建议可以尝试！