发承包双方结算对实际施工人不利的，该结算不得对抗实际施工人

案件索引
秦虓蓁、韦强建设工程施工合同纠纷案
一审：西安市中级人民法院（2017）陕01民初959号
二审：陕西省高级人民法院（2018）陕民终526号
再审：最高人民法院（2019）最高法民再295号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：秦虓蓁
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：韦强
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：韩新平
以上三再审申请人共同委托诉讼代理人：赵彦儒，北京德恒（西安）律师事务所律师。
以上三再审申请人共同委托诉讼代理人：姚蒙，北京德恒（西安）律师事务所实习律师。
裁判观点
最高人民法院认为，有证据证明发包人与承包人之间的结算价款损害实际施工人合法权益的，其结算结果不能对抗实际施工人。法院可根据实际施工人的申请，依据造价鉴定结论确定实际施工人所应得工程款。
案情简介
2010年9月18日，星火公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》，约定星火公司将旭景崇盛园9#、11#楼工程发包给晟元公司施工。
2011年11月28日，晟元公司就旭景崇盛园9#、11#楼住宅楼及商业裙房、地下车库等工、地下车库等工程项目中标。
2011年12月21日，晟元公司西北分公司与秦虓蓁等三人签订《施工项目目标管理责任书》，将其与星火公司签订的《建设工程施工合同》中承包的旭景崇盛园9#楼由秦虓蓁等三人施工。后秦虓蓁等三人以晟元公司名义进行施工。
2013年12月26日，秦虓蓁等三人以星火公司为被告提起诉讼。一审法院追加晟元公司为被告。
裁判要点
本案再审中，最高院认为，本案再审阶段的争议焦点为：星火公司应否向秦虓蓁等三人支付工程款及支付工程款的数额、利息问题。
关于星火公司应否向秦虓蓁等三人支付工程款问题。本案晟元公司与秦虓蓁等三人于2011年12月21日签订的《施工项目目标管理责任书》和2015年8月28日签订的《协议书》表明，秦虓蓁等三人以晟元公司项目部的名义对案涉工程自主施工、自负盈亏、自担风险，晟元公司除收取固定比例管理费外，基本不参与具体施工，秦虓蓁等三人是案涉工程的实际施工人。2015年10月23日，在本案一审法院就《协议书》组织质证时，星火公司已经知晓秦虓蓁等三人与晟元公司签订的《施工项目目标管理责任书》《协议书》内容，因此，至迟至该日，星火公司应当明知秦虓蓁等三人系案涉工程实际施工人，晟元公司仅为名义承包人。结合本案秦虓蓁等三人在2013年12月26日即以实际施工人身份提起诉讼，请求判令星火公司向其支付所欠付工程款，在晟元公司对秦虓蓁等三人系实际施工人不持异议情况下，星火公司应当在实际施工人认可的情况下与晟元公司结算。但星火公司于一审法院驳回起诉裁定尚未生效、诉讼程序尚未终结之时，在已经知晓一审法院委托鉴定确定的工程款为4649.195959万元、且未通知秦虓蓁等三人的情况下，与晟元公司按照3927.439118万元进行了结算，并共同确认所有工程款已结清。综合考虑上述情况，本院认为，星火公司和晟元公司该结算确定的工程总造价不能约束实际施工人秦虓蓁等三人，不能据此认定星火公司已结清案涉工程全部工程款，星火公司仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。
关于星火公司欠付工程款的数额问题。2015年4月20日，一审法院依据秦虓蓁等三人的申请，委托鉴定机构对秦虓蓁等三人完成的案涉工程价款进行鉴定。2016年8月9日，鉴定机构作出了鉴定意见书，载明工程造价为4598.12288万元。鉴定意见书送达后，双方当事人均提出异议。2016年11月14日，鉴定机构对当事人提出的异议作出书面回复，将工程造价调整为4649.195959万元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。星火公司并未提供证据证明该鉴定意见存在程序违法等不应采信或应重新鉴定情形，而在未通知实际施工人的情况下与晟元公司按照3927.439118万元进行了结算。根据本案实际情况，本院对该鉴定意见予以采信。依据该鉴定意见，秦虓蓁等三人施工的案涉工程总造价为4649.195959万元。关于已付工程款数额，2016年11月4日，星火公司与晟元公司签订款项对账单，确认星火公司付款金额合计3168.15414万元。秦虓蓁等三人认可该付款金额。2016年12月19日，星火公司与晟元公司共同确认案涉工程款已结清，双方已无任何经济纠纷，且星火公司向晟元公司指定账户汇款银行记录、收款收据等亦印证星火公司在已付3168.15414万元之外再行支付工程款的事实，故星火公司已付工程款应为3927.439118万元。据此，星火公司尚欠工程款数额为721.756841（4649.195959-3927.439118）万元。
实务参考
（一）在招标程序中“明招暗定”的，中标无效
所谓“明招暗定”，又称“先招后定”，是指虽然从形式上看，招标人与投标人是通过招投标程序签订施工合同，但事实上在投标前，招标人与投标人就已经确定了施工合同的内容，也就是通常所说的“公开招标前中标者已内部确定”1。
在招投标前，招标人不得与投标人就投标价格及方案进行协商谈判。《招标投标法》第43条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”据此，违法该规定的，招标人与投标人之间的施工合同系属于通谋而为虚伪的意思表示，应当认定为无效。
（二）关于发包人在欠付工程款范围内承担责任的分析
根据原《建设工程司法解释（一）》第26条及原《建设工程司法解释（二）》第24条【新《建设工程司法解释（一）》43条】之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，……发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
虽然司法解释有明文规定，对于实际施工人要求支付工程款的主张，发包人一般会抗辩其与实际施工人之间并未签署合同，不存在施工合同关系，另外对于实际施工人的主张，发包人往往还会做以下抗辩：
第一，已向承包人支付完毕了所有工程款。
司法实践中，有发包人主张其已经向承包人付清了所有工程款，并未有欠款，实际施工人则不能向发包人主张。对于发包人以其不欠工程款或以实际施工人要求给付的工程款高于发包人欠款进行抗辩的，发包人应承担举证责任。
如，《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月15日生效）第6条规定如下：“发包人主张已经与承包人进行结算的，由发包人承担举证证明责任。发包人未与承包人进行结算的，发包人应当举证证明已付工程款数额，人民法院根据实际施工人的施工量占总工程量的比重、已付款项涵盖的范围、转包或者违法分包的情形等具体情况合理分配举证证明责任，并根据查明的欠付工程款数额作出判决。”
第二，管辖异议的提出。
在发包人与承包人签署的施工合同中约定纠纷通过仲裁处理的，当实际施工人向发包人主张工程款的，发包人会以约定仲裁管辖对抗实际施工人。该情况下，我们认为，该仲裁条款系发包人与承包人约定，仅约束发包人与承包人，不得对抗实际施工人，实际施工人有权向人民法院提起诉讼主张工程款。
（三）发包人与承包人未结算，实际施工人向发包人主张工程款的处理方式
对于该情况，实务中一般会按照下述情形处理：第一，发包人与承包人未结算，且在合理期限内，驳回实际施工人的诉讼请求；第二，已经开始结算，或在通过诉讼/仲裁审理的，中止本案审理；第三，根据司法解释规定，承包人怠于向发包人主张工程款，实际施工人有权向发包人主张工程款，且有权参照发包人与承包人签订的施工合同确定工程价款。
参考文献：
[1]邬砚著：《建设工程合同纠纷254个裁判规则深度解析》，法律出版社2019年3月第2版，第21-22页。