前言：
在《用人单位如何用好“竞业限制”》（上）一文中，笔者着重探讨了竞业限制两大内容，第一是通过案例大数据检索，得出哪些用人单位需要重点关注“竞业限制”；第二是从“竞业限制”七大构成要件中的适用主体、适用客体、适用期限、适用范围四个方面探讨用人单位如何设置“竞业限制”。
本文将接着探讨竞业限制以下两大内容：第一是从“竞业限制”的七大构成要件中的违约责任、经济补偿、解除方式三方面探讨用人单位如何设置“竞业限制”；第二是从用人单位角度探讨如何进行竞业限制的举证工作。
三、用人单位如何设置“竞业限制”条款
（五）竞业限制的违约责任
1.竞业限制违约责任的救济方式
现行劳动法体系中，用人单位可向劳动者主张违约责任的情形主要有三大类，即劳动者违反服务期约定、违反保密事项、违反竞业限制。而对于劳动者违反竞业限制时的违约责任救济规定，主要体现为《劳动合同法》第二十三条、第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条，根据前述规定，针对劳动者违反竞业限制义务这一情形，用人单位的主要救济方式有三种，详见关系图八：
关系图八：
2.如何确定竞业限制的违约金
违约金一般分为惩罚性和赔偿性两种，而理论界从劳动合同法和合同法两个层面对竞业限制违约金的性质以及违约金确定有诸多研讨。
从立法活动层面看，《劳动合同法(草案)》一审稿第16条曾对竞业限制协议中的违约金约定进行了必要限制, 其规定:“劳动者违反竞业限制约定的 , 应当向用人单位支付违约金, 其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3 倍。”。而2011年8月公布的司法解释（四）征求意见稿第十三条曾规定，约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，用人单位或者劳动者请求对违约金额予以适当调整的，应当参照《合同法》第一百一十四条第二款、合同法司法解释（二）第二十八条、第二十九条的规定处理。
笔者以为，竞业限制违约金确定有三点考量：其一是整体原则上看，遵从劳动法领域中用人单位与劳动者的人身依附性，在劳动合同缔约阶段，用人单位享有天然缔约优势，为防止明显不公平，违约金的确定不应以过分限制劳动者的自主择业权为前提；其二是在具体确定时，遵从合同法的契约精神，尊重用人单位和劳动者的意思自治，如广东美的厨卫电器制造有限公司与赖春华劳动合同纠纷合并审理一审案中【案号：（2018）粤0606民初12634、12870号】；法院就秉持此裁判观点，认为《竞业限制协议》系当事人意思自治的约定，违约金的目的在于规制劳动者离职后的违约行为并对此应承担的违约后果。被告作为负有竞业限制业务的人员，只要行为构成违约，无论是否造成原用人单位的实际损失或者造成损失的多少，均应依法承担违约责任；其三是在金额确定上，充分评估、预判违反劳动者违反竞业限制可能给用人单位造成的经济损失。
3.支付违约金与继续履行竞业限制能否并用
理论界对该问题持不同观点，观点一是违约金已填补损失，劳动者无需继续履行竞业限制义务。观点二是违约金除了赔偿属性之外还有惩罚属性。 惩罚性针对的是违约方的特定违约行为，并不因此替代了合同义务的履行。1按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，用人单位对于劳动者违反竞业限制的情形，即便劳动者已支付违约金，用人单位仍可要求劳动者约定继续履行竞业限制义务。实务操作又是如何的呢？笔者梳理了10个案例供参考（详见图表六），由此也看出，裁判实务中目前更倾向于两者并用。
图表六：
4.用人单位如何约定竞业限制的违约责任条款
用人单位主张劳动者的竞业限制的违约责任需以有约定为前提，且用人单位要求劳动者承担违约责任的诉求能否得到支持需综合考量多方面因素，笔者以列举方式总结（详见关系图九）。
关系图九：
另在竞业限制的违约责任条款中，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务具有两方面难度：其一受限于竞业限制的法定期限；其二是受限于判决生效后的强制执行措施保障。故从用人单位角度看，竞业限制的违约责任条款设置核心在于违约金条款的设置。本文中笔者总结竞业限制的违约责任条款设置（详见关系图十），仅供参考。
关系图十：
（六）如何约定竞业限制的经济补偿
1.用人单位为何需向劳动者支付竞业限制经济补偿
竞业限制产生背景就是平衡劳动者合法权益和防止用人单位商业秘密流失，且竞业限制直接限制了劳动者的平等就业权和自由择业权。第一、从理论角度看，有观点认为：从权利义务关系平衡和劳动力开发和利用两个角度看，合理的竞业限制影响了劳动者的择业权和获得劳动报酬权，且一定程度影响了劳动力的开发和利用，故应由原用人单位对竞业限制对象以适当形式作出经济补偿。2第二、从国外法渊源看，《德国商法典》第74条、《意大利民法典》第2125条、《比利时雇佣合同法》第65条都明确规定了如未约定补偿金，则竞业限制协议无效。
2.竞业限制经济补偿标准的规定？
笔者结合相关规定，梳理竞业限制经济补偿标准的规定（详见关系图十一）
关系图十一：
3.竞业限制经济补偿条款重要事项？
笔者结合法律规定和实务，总结出竞业限制经济补偿条款起草时的重点事项，详见关系图十二。
关系图十二：
（七）竞业限制的解除
1.劳动合同解除是否必然导致竞业限制协议解除
关于该问题，现有法律规定并未明确，但理论界对此存在三种观点。观点一认为，劳动合同解除对竞业限制协议效力的影响主要取决于劳动合同与竞业限制协议之间的关系。3观点二认为应由劳资双方协商确定竞业限制的效力。4观点三认为，如果用人单位因商业秘密公开需解除竞业限制约定的，应当提前60日通知或给予2个月的经济补偿。5笔者认为，现行规定赋予了用人单位解除竞业限制协议的灵活性，即用人单位可根据其商业秘密保护的必要性决定是否要继续履行竞业限制协议。同时，基于已履行的竞业限制义务给劳动者择业自由权利行使造成的限制，用人单位单方解除竞业限制的，需向劳动者支付一定经济补偿。
2.竞业限制的解除方式
笔者结合法律规定和实务，总结出竞业限制的解除方式及重点关注事项，详见关系图十三。
关系图十三：
四、用人单位如何进行竞业限制的取证工作
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条等规定，用人单位应对劳动者违反竞业限制的事实承担举证责任，本文将从三个角度总结用人单位对劳动者违反竞业限制义务的举证要点，详见关系图十四。
关系图十四：
结语：
在“科技强国、知识产权强国、以创新驱动发展”这一国家战略背景下，企业投入更多人力物力研发新技术、新产品已是大势所趋，由此将会诞生更多“商业秘密”。而竞业限制作为用人单位保护“商业秘密”的重要法律路径，更备受企业关注。事实上，笔者检索的大量案例也反映出该规律。以贵州省为例，在“大数据项目”落户贵州这一政策导向驱动下，入驻贵州的信息技术服务企业会越来越多，这也是未来影响贵州省内用人单位关注竞业限制的一个重要变量因素。
保护商业秘密，防范企业用工风险，用人单位应从用好“竞业限制”这一法宝开始。
注释
1 《竞业限制若干法律适用问题研究》，作者：王林清，出自《法官说法》。
2 马蓉蓉：竞业限制的经济补偿标准研究，载《政法与管理》，2011年第4期。
3 李雄、刘山川：员工离职后竞业限制协议的深度解析——兼评最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四），载《经济法论坛》（第12卷）。
4 李永明: 竞业禁止的若干问题，载《法学研究》，2002年第5期。
5 侯玲玲：离职后竞业限制经济补偿争议之裁判标准，载《法学》，2012（9）。
在《用人单位如何用好“竞业限制”》（上）一文中，笔者着重探讨了竞业限制两大内容，第一是通过案例大数据检索，得出哪些用人单位需要重点关注“竞业限制”；第二是从“竞业限制”七大构成要件中的适用主体、适用客体、适用期限、适用范围四个方面探讨用人单位如何设置“竞业限制”。
本文将接着探讨竞业限制以下两大内容：第一是从“竞业限制”的七大构成要件中的违约责任、经济补偿、解除方式三方面探讨用人单位如何设置“竞业限制”；第二是从用人单位角度探讨如何进行竞业限制的举证工作。
三、用人单位如何设置“竞业限制”条款
（五）竞业限制的违约责任
1.竞业限制违约责任的救济方式
现行劳动法体系中，用人单位可向劳动者主张违约责任的情形主要有三大类，即劳动者违反服务期约定、违反保密事项、违反竞业限制。而对于劳动者违反竞业限制时的违约责任救济规定，主要体现为《劳动合同法》第二十三条、第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条，根据前述规定，针对劳动者违反竞业限制义务这一情形，用人单位的主要救济方式有三种，详见关系图八：
关系图八：
2.如何确定竞业限制的违约金
违约金一般分为惩罚性和赔偿性两种，而理论界从劳动合同法和合同法两个层面对竞业限制违约金的性质以及违约金确定有诸多研讨。
从立法活动层面看，《劳动合同法(草案)》一审稿第16条曾对竞业限制协议中的违约金约定进行了必要限制, 其规定:“劳动者违反竞业限制约定的 , 应当向用人单位支付违约金, 其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3 倍。”。而2011年8月公布的司法解释（四）征求意见稿第十三条曾规定，约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，用人单位或者劳动者请求对违约金额予以适当调整的，应当参照《合同法》第一百一十四条第二款、合同法司法解释（二）第二十八条、第二十九条的规定处理。
笔者以为，竞业限制违约金确定有三点考量：其一是整体原则上看，遵从劳动法领域中用人单位与劳动者的人身依附性，在劳动合同缔约阶段，用人单位享有天然缔约优势，为防止明显不公平，违约金的确定不应以过分限制劳动者的自主择业权为前提；其二是在具体确定时，遵从合同法的契约精神，尊重用人单位和劳动者的意思自治，如广东美的厨卫电器制造有限公司与赖春华劳动合同纠纷合并审理一审案中【案号：（2018）粤0606民初12634、12870号】；法院就秉持此裁判观点，认为《竞业限制协议》系当事人意思自治的约定，违约金的目的在于规制劳动者离职后的违约行为并对此应承担的违约后果。被告作为负有竞业限制业务的人员，只要行为构成违约，无论是否造成原用人单位的实际损失或者造成损失的多少，均应依法承担违约责任；其三是在金额确定上，充分评估、预判违反劳动者违反竞业限制可能给用人单位造成的经济损失。
3.支付违约金与继续履行竞业限制能否并用
理论界对该问题持不同观点，观点一是违约金已填补损失，劳动者无需继续履行竞业限制义务。观点二是违约金除了赔偿属性之外还有惩罚属性。 惩罚性针对的是违约方的特定违约行为，并不因此替代了合同义务的履行。1按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，用人单位对于劳动者违反竞业限制的情形，即便劳动者已支付违约金，用人单位仍可要求劳动者约定继续履行竞业限制义务。实务操作又是如何的呢？笔者梳理了10个案例供参考（详见图表六），由此也看出，裁判实务中目前更倾向于两者并用。
图表六：
4.用人单位如何约定竞业限制的违约责任条款
用人单位主张劳动者的竞业限制的违约责任需以有约定为前提，且用人单位要求劳动者承担违约责任的诉求能否得到支持需综合考量多方面因素，笔者以列举方式总结（详见关系图九）。
关系图九：
另在竞业限制的违约责任条款中，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务具有两方面难度：其一受限于竞业限制的法定期限；其二是受限于判决生效后的强制执行措施保障。故从用人单位角度看，竞业限制的违约责任条款设置核心在于违约金条款的设置。本文中笔者总结竞业限制的违约责任条款设置（详见关系图十），仅供参考。
关系图十：
（六）如何约定竞业限制的经济补偿
1.用人单位为何需向劳动者支付竞业限制经济补偿
竞业限制产生背景就是平衡劳动者合法权益和防止用人单位商业秘密流失，且竞业限制直接限制了劳动者的平等就业权和自由择业权。第一、从理论角度看，有观点认为：从权利义务关系平衡和劳动力开发和利用两个角度看，合理的竞业限制影响了劳动者的择业权和获得劳动报酬权，且一定程度影响了劳动力的开发和利用，故应由原用人单位对竞业限制对象以适当形式作出经济补偿。2第二、从国外法渊源看，《德国商法典》第74条、《意大利民法典》第2125条、《比利时雇佣合同法》第65条都明确规定了如未约定补偿金，则竞业限制协议无效。
2.竞业限制经济补偿标准的规定？
笔者结合相关规定，梳理竞业限制经济补偿标准的规定（详见关系图十一）
关系图十一：
3.竞业限制经济补偿条款重要事项？
笔者结合法律规定和实务，总结出竞业限制经济补偿条款起草时的重点事项，详见关系图十二。
关系图十二：
（七）竞业限制的解除
1.劳动合同解除是否必然导致竞业限制协议解除
关于该问题，现有法律规定并未明确，但理论界对此存在三种观点。观点一认为，劳动合同解除对竞业限制协议效力的影响主要取决于劳动合同与竞业限制协议之间的关系。3观点二认为应由劳资双方协商确定竞业限制的效力。4观点三认为，如果用人单位因商业秘密公开需解除竞业限制约定的，应当提前60日通知或给予2个月的经济补偿。5笔者认为，现行规定赋予了用人单位解除竞业限制协议的灵活性，即用人单位可根据其商业秘密保护的必要性决定是否要继续履行竞业限制协议。同时，基于已履行的竞业限制义务给劳动者择业自由权利行使造成的限制，用人单位单方解除竞业限制的，需向劳动者支付一定经济补偿。
2.竞业限制的解除方式
笔者结合法律规定和实务，总结出竞业限制的解除方式及重点关注事项，详见关系图十三。
关系图十三：
四、用人单位如何进行竞业限制的取证工作
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条等规定，用人单位应对劳动者违反竞业限制的事实承担举证责任，本文将从三个角度总结用人单位对劳动者违反竞业限制义务的举证要点，详见关系图十四。
关系图十四：
结语：
在“科技强国、知识产权强国、以创新驱动发展”这一国家战略背景下，企业投入更多人力物力研发新技术、新产品已是大势所趋，由此将会诞生更多“商业秘密”。而竞业限制作为用人单位保护“商业秘密”的重要法律路径，更备受企业关注。事实上，笔者检索的大量案例也反映出该规律。以贵州省为例，在“大数据项目”落户贵州这一政策导向驱动下，入驻贵州的信息技术服务企业会越来越多，这也是未来影响贵州省内用人单位关注竞业限制的一个重要变量因素。
保护商业秘密，防范企业用工风险，用人单位应从用好“竞业限制”这一法宝开始。
注释
1 《竞业限制若干法律适用问题研究》，作者：王林清，出自《法官说法》。
2 马蓉蓉：竞业限制的经济补偿标准研究，载《政法与管理》，2011年第4期。
3 李雄、刘山川：员工离职后竞业限制协议的深度解析——兼评最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四），载《经济法论坛》（第12卷）。
4 李永明: 竞业禁止的若干问题，载《法学研究》，2002年第5期。
5 侯玲玲：离职后竞业限制经济补偿争议之裁判标准，载《法学》，2012（9）。