第三方资助——案外人帮讼的是与非

引言
在民商事诉讼和仲裁案件中，第三方资助的实践不断增多，已经成为学界探讨的热点话题。在2016年9月的Essar案中，英国高等法院支持了国际商会仲裁院（ICC）作出的要求败诉一方承担第三方费用（包括实际支出费用以及第三方期待的收益）的裁决，引起学界和实务界的关注（关于Essar案的情况，见早前推送《第三方资助仲裁的新发展——英国法院认可仲裁庭裁决被申请人承担第三方资助费用》）。另一方面，香港和新加坡也在积极推动法律改革，试图建立支持和规制第三方资助的法律体系。案外人帮助当事人提起诉讼或者仲裁在法律上会产生什么样的问题？要了解这一点，就不得不从英美法系中的帮讼原则（doctrine of champerty）说开去。
1、什么是帮讼原则？
帮讼原则的全称是“帮讼、维持和教唆诉讼”（champerty maintance and barratry，亦译为包揽诉讼），这三个概念紧密联系又略有区别，一般而言，维持是泛指和案件没有利害关系的人无偿向案件当事人提供金钱或者其他帮助行为协助其进行诉讼，着眼于不收取报酬和利润；帮讼则要是不但要有维持的行为，还要从胜诉的结果中获利；教唆诉讼则是强调多次的、一系列的维持或者帮讼行为，在今天成为实务和学术界普遍关注焦点的风险代理以及第三方资助都是典型的帮讼行为（此外还有债权转让等其他形式）。
帮讼行为的历史可以追溯到于中世纪，当时的贵族为了扩张其土地，往往会资助其臣属与他人进行土地诉讼，其条件为受资助的当事人一旦胜诉，则该贵族可以成为土地的共有人，由于帮讼行为被贵族大量使用于对抗其敌人，帮讼和维持行为也被边沁称为“男爵之剑”（sword of a baron），这种做法不但增加了司法系统的负担，也成为拥有财富和地位的人用于压迫他人的工具。因此，在明确自由人平等地位的《大宪章》签订后的第60年（1275年），英国通过第一部禁止帮讼的成文法。
2、帮讼原则的是与非
从英美法学者（诸如边沁、布莱克斯通等人）的视角来看，禁止帮讼产生于是中世纪新兴商业阶层为对抗贵族滥用诉讼的斗争中，具有其特定的社会历史背景。然而进入19世纪以来，距离英国资产阶级革命已经两百年，且随着工业革命的出现和不断推进，贵族的势力已远不能和大宪章的年代相提并论，帮讼行为也不再是过去的“男爵之剑”。在这种情况下，帮讼原则是否还有存在的必要成为疑问。在1883年的Newdegate案中，Coleridge法官判决一项维持诉讼的行为构成对诉讼中另一方当事人的侵权，并援引了18世纪wallis案中关于禁止帮讼的理由：每个人都必须自己提起诉讼行为并自己付出相应的代价。而在1895年的Harness案中，上诉法院的Esher法官对此理由提出质疑，认为禁止帮讼是为了保护公共利益。
以上案例说明，尽管19世纪的英国法院并未彻底废除帮讼原则，但已经开始对该原则背后的原理产生质疑，而他们在判决中为帮讼原则提供的这些理由，显然缺乏说服力的。首先，wallis案的理由并不充分，法官不能解释为什么诉讼的当事人不能接受来自于案外人的金钱或者其他形式帮助；其次，尽管从理论上来说帮讼原则可能导致不必要的诉讼并损害公共利益，但并没有相关的数据支撑，且即使从理论上来说，帮讼行为也可能帮助那些处于有充分依据胜诉但处于经济困境的当事人实现正义，并不必然产生滥诉的结果。实际上，在19世纪的一些案件中，英国法院已经允许破产案件的当事人接受诉讼资助，但这只是例外情况，并未扩展至其他经济处于弱势的人。
3、帮讼原则在今天
进入20世纪，随着社会经济条件的进一步变化，法律援助在西方国家开始成为被广泛接受的观念。特别是1998年的欧洲人权公约第六条及其相关判例要求通过给予当事人必要的帮助以使其获得实现正义的机会，帮讼原则显得更加不合时宜。英国自1967年开始不再将帮讼行为视为一项犯罪或者侵权，此后又在1990年通过成文法认可了风险代理，在第三方资助方面，上诉法院在2003年的判例中认为只有特定条件下的第三方资助才违反法律，在2005年的Arkin v Borchard案中更进一步确认了在第三方资助诉讼中提供资助一方在特定情况下应向未受资助方承担责任。今年的Essar案标志着英国在承认仲裁中第三方资助中又更进一步，但与香港和新加坡不同，英国议会仍未打算就第三方资助进行立法，有国外的论者指出，这是为了防止过早立法造成对第三方资助行业的扼杀，以及英国立法者对本国司法体系应对滥诉具有信心。
在美国，不同的州对于帮讼原则有不同的规定，在第三方资助方面，近年在法律上存在一些反复波动，例如俄亥俄州在2005年的判决中认定第三方资助协议不能被执行，该判决还得到了纽约法院的支持，但数年以后就被该州全民公决推翻。另一方面，传统上不禁止帮讼的德克萨斯州曾经在2006年试图通过立法将资助者获得的利润比例过高的第三方资助定义为高利贷并将其非法化，该法案一度通过州众议院表决，但未成功交付州参议院表决。
第三方资助——是否真的能实现正义？
一项法律制度能否取得良好的社会效果，受制于它所处在的社会历史背景，并在一定程度上反映了立法者的政策和价值取向。在中世纪与贵族抗争的过程中，新兴市民阶层说服当政者反对帮讼行为，将帮讼视为一种富人压迫穷人的手段，但随着社会的发展，禁止帮讼的弊端逐渐显现，反倒成为了阻止穷人通过司法实现正义的障碍。近年来，随着司法援助观念广泛接受，虽然从目前来看，司法援助更着重于刑事程序中被告人的辩护权以及受害人的救济权上。但在民商事领域，如何保证在经济上处于弱势地位的诉讼或仲裁案件当事人能够付得起诉讼或者仲裁费用，也逐渐成为立法者在设计和改善司法制度时的重要考量。
正是在这种情况下，第三方资助的行为在一定程度上获得了正当性，在商事仲裁领域，一些法域如香港、新加坡等，为了进一步鼓励仲裁案件当事人选择其作为仲裁地，正在积极地谋求针对第三方资助的立法。然而另一方面，在第三方资助成为一项产业并采取市场化运作的情况下，由于目前相关法律规制不健全，一些潜在的问题很可能会显现，这也是一些法域和仲裁机构试图规制第三方的目的。
那么，在实践中，第三方资助的实际效果又如何呢？，英国伦敦女王玛丽学院在今年初发布的一份对国际仲裁的报告（2015 International Arbitration Survey:Improvements and Innovations in International Arbitration）显示，在对待第三方资助问题上，28%的受访者持积极态度，仅比持消极态度的高两个百分点，中立的比例达到了46%，而即便是曾经使用过第三方资助的受访者，对第三方资助持积极态度的也只是堪堪过半（51%）。这说明，广泛地采取第三方资助到底是否真正有利于帮助当事人实现正义，目前仍未有定论。如何结合我国的实际情况，让更多的当事人能够通过诉讼和仲裁等程序实现公平正义，是一个值得进一步探讨的问题。
广仲仲裁示范条款如下：
因本合同引起的或与本合同有关的争议，均提请中国广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。