《大头娘娘与小头皇上》恶搞短片是否构成“合理使用”？

一、事件简介
2014年年底，湖南卫视电视剧《武媚娘传奇》一经播出，便受到热捧，收视率一直居高不下。然而，12月27日晚，湖南卫视官方微博“青春剧透社”突然发文告知，《武媚娘传奇》因技术原因，周日起暂停播出，改为播出《变形计》，12月31日晚现场直播跨年演唱会，从2015年1月1日19:30开始《武媚娘传奇》继续播出。据一位不愿意透露姓名的资深业内人士透露，《武媚娘》是因为尺度太大被广电总局紧急叫停，总局要求剧方把接下来没播出的剧集重新剪一版出来再送审。元旦复播之后，细心的观众发现，经过剪辑的剧集发生了一个明显变化，众多片中“娘娘”遭遇“切胸”，几乎只以头部出镜，令众多观众大失所望。于是，网上出现了一系列利用其画面进行剪辑、配音后制作的恶搞短片，例如《大头娘娘与小头皇上》，对此大肆加以吐槽。
那么，问题随之而来，类似这些恶搞短片使用他人作品的行为，是否构成“合理使用”？如何评价本案？本案又给我们带来哪些启示呢？
二、“转换性使用”、“模仿讽刺”与“合理使用”
我国《著作权法》第二十二条第二款介绍了第二种“合理使用”的情形：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，包括在通过信息网络提供他人作品中适当引用已经发表的作品。这种“合理使用”是为创作作品，特别是评论或者学术著作所必需的。因为在对他人作品进行评论或论证观点、说明问题时，经常需要对他人作品中具体表述加以引用。这种“适当引用”意味着应当在自己的创作过程中引用合理长度的作品片段，而不允许完全或主要以他人作品代替自己的创作。
然而，实际案例往往十分复杂，在2005年，一部主要利用电影《无极》中画面制作的短片《一个馒头引发的血案》在互联网上迅速传播，对“适当引用”问题提出了挑战。《馒头血案》一方面大量使用了《无极》的原始画面，一方面又通过对这些画面的剪辑、配音和配乐创造出了新的故事情节、视觉效果和美学价值，显然构成著作权法意义上《无极》的“改编作品”。这种未经许可的“改编”是否属于“合理使用”，在当时第一次引发了学术界和实务界的广泛讨论。
（一）转换性使用
在判断类似于《馒头血案》这样的恶搞短片是否为“适当引用”时，应特别注意对原作的使用是否构成“转换性使用”，以及“转换性”的程度。所谓“转换性使用”，是指对原作的使用并非为了单纯地再现原作本身的文学艺术价值或实现其内在功能或者目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作在被使用过程中具有新的价值、功能或者性质。例如，文学评论家为了评论一首短诗，在长篇的论文中引用短诗全文，显然这种引用构成了对短诗的“复制”，但是评论文章不是为了单纯地展示这首短诗的艺术价值和魅力、让读者仅仅欣赏短诗本身，而只是将短诗作为引子。换句话说，评论文章的主要功能和价值，不在于它所引用的短诗本身，而在于对短诗的评论部分，这就是一种富有建设性的转换。相反，对作品进行一般性“改编”，如将一篇长篇小说改成长篇漫画，却通常并不是“转换性使用”，进关漫画家投入了大量的创造性劳动，但原作的艺术价值和功能在新作品中并没有发生建设性的转换，而是以另一种变现手法被展示和实现。对原作品的使用越是具有“转换性”，越有可能构成“合理使用”，而不论这种使用是否具有商业性质。
（二）模仿讽刺
“转换性使用”中有一种特殊形式，在文艺创作中被称为“Parody”（讽刺性模仿），它是指为了对原作品进行讽刺或批评，而对原作品进行“改造”，形成新作品，并使新作品反映模仿者与原作品相对立的观点、立场或者思想感情，这将导致原作品的内容成为讽刺、批判原作本身的工具。
美国联邦最高法院在1994年判决的campbell案中，原告为电影《风月俏佳人》主题歌《漂亮女人》(Pretty Woman)的版权人。歌曲《漂亮女人》与电影一样，以柔和、优美的音乐和富有诗意的歌词讲述了一名百万富翁与一个虽然以卖笑为生，但却美丽而纯真的女孩一见钟情，最终“有情人终成眷属”，使得女孩“麻雀变凤凰”的浪漫爱情故事。而一个名为2 Live Crew的乐队则在保持原曲基本旋律和极个别歌词的基础上，重新填写了歌词，极力用粗俗、下流的语言描写街头妓女的肮脏、邋遢和沉沦。同时在演唱风格和使用乐器方面使得原曲的旋律变得嘈杂和不和谐，从而与原歌曲无论在所要表现的思想感情还是表达风格方面都形成了极为鲜明的对比。通过对原歌曲旋律、歌词的模仿与改造，新歌曲展现了街头妓女的真实生活状态，由此揭示了原歌曲中所谓“灰姑娘与白马王子”的故事不过是骗人的神话而已，而且达到了对原歌曲强烈的嘲弄和讽刺效果。因此被告的行为也被美国联邦最高法院认定为“模仿讽刺”。
三、《大头娘娘与小头皇上》恶搞短片应属于“转换性使用”
有一种观点就认为，《大头娘娘与小头皇上》属于文艺创作中的“模仿讽刺”，应该属于著作权法中“合理使用”的范围。笔者认为，这种观点难以成立。
笔者完整观看了该恶搞短片，该短片除了《武媚娘传奇》中的片段之外，还加入了《还珠格格》、《后宫甄嬛传》、《大头儿子与小头爸爸》、《穿越时空的爱恋》等片段，其核心思想在于讽刺广电总局对《武媚娘传奇》的“切胸”剪辑行为，导致屏幕上各个“娘娘”均以巨大的头部出镜，影响了整个剧集的观感效果。也就是说，该短片并没有对《武媚娘传奇》这部电视剧本身的内容进行辛辣的讽刺和批判，表达一种对立的观点、立场或者思想感情，而仅仅是为了一般的娱乐目的或讽刺、批判与原作无关的其他对象，则由此形成的新作品并不是著作权法意义上的parody。
但是，从整部恶搞短片的整体效果来看，其价值主要在于其中的配音文字内容，而这些引用的剧集画面，只是起到了一个引子效果，是为了更好的让大家理解恶搞短片所需要体现的核心思想。换句话说，原剧集画面对新作的贡献并不大，此时要求新作品作者获得许可和支付报酬并不合理，反而影响作品的创作。因此，该短片应该属于“转换性使用”，受到“合理使用”的豁免。
那么，究竟如何判断类似恶搞短片“合理使用”的边界？笔者认为，我国已经加入了《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》，还是应该遵守“三步检验标准”的国际义务，即依照著作权法的有关规定，使用可以不经著作权人的许可的已经发表的作品，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益，在遵守该基本义务的前提下，根据具体案件来判断。
四、启示
各国著作权法虽然赋予了著作权人一系列“专有权利”，以保障其能够通过控制特定行为而获得经济报酬。但是，著作权立法的终极目的并非单纯地奖励作者，而是鼓励创作、推动知识传播、文艺的繁荣和进步。因此，对“专有权利”的保护必须与其他一系列广泛的社会政策相协调，与公众获得和利用信息参与社会民主生活、从事学术研究和科学教育的自由相适应。某些类型的文艺创作形式或社会活动因具有某种推动、实现这些社会经济政策与自由的特殊性质，需要有比其他类型作品或活动具有更大利用现有作品的自由。