层层转包情况下的实际施工人能否向总承包方主张工程价款？

一、问题引出
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是在实际的建设工程中经常会出现多层转包、多次分包、挂靠后再转包、再分包中，在此情况下应如何认定实际施工人，层层转包的实际施工人能否向总承包方主张工程价款？
二、层层转包中实际施工人的认定
实际施工人是通过筹集资金、独立核算，自负盈亏组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。实际施工人制度设计的初衷旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，为处于弱势的由广大农民工组成的实际施工人群体提供强有力的司法保护。由于实际施工人往往与转包、违法分包、挂靠等违法违规现象相伴相生，再此情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人。
案例：《凯维齐、六盘水盘南产业园区管理委员会建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号：（2021）最高法民申5114号
本案凯维齐作为委托人以重庆德感公司名义与盘南管委会在前期签订了数份案涉工程合同，结合《工程项目内部承包经营合同》内容，其与重庆德感公司形成了挂靠关系，但凯维齐又通过违法分包或肢解分包等方式将案涉工程交由他人实际施工。大量的另案诉讼生效法律文书表明案涉工程被重庆德感公司肢解分包或非法分包，存在着多位实际施工人，凯维齐主张其为唯一实际施工人缺乏事实依据，反而印证其实质上为案涉工程承包多次流转中的中间一环或其仅为重庆德感公司的项目管理人员，无权以自己名义独立起诉发包人。
三、层层转包下的实际施工人能否突破合同向对性向总承包主张工程价款
案例一：（2021）最高法民申4495号
凤县人民政府将涉案工程发包给城乡建设公司，城乡建设公司将工程交由长城路桥公司施工，长城路桥公司又将工程交由杨兴川（丰禾山隧道施工队）施工。杨兴川主张本案工程款。一、二审判令长城路桥公司承担本案付款责任。杨兴川再审申请认为城乡建设公司应当与长城路桥公司承担连带责任。城乡建设公司与杨兴川（丰禾山隧道施工队）无直接合同关系，双方并非本案合同相对人。杨兴川要求城乡建设公司承担本案连带责任，无明确法律依据，原审对其该主张未予支持，并无不当。故杨兴川再审申请认为原审判决适用法律错误，要求城乡建设公司承担本案连带责任的意见，于法无据，本院不予支持。
案例二：最高人民法院（2019）最高法民申5048号
关于兴城公司是否应当向吕佐全承担支付工程款的问题。1.案涉工程的发包方为会宁水管所，承包方为兴城公司，兴城公司将工程转包给唐玉宏，唐玉宏又将工程再次转包给吕佐全。吕佐全与唐玉宏签订施工合同，并实际收取唐玉宏工程款，吕佐全与唐玉宏为合同相对方。原审判决依据合同相对性，认定吕佐全向兴城公司主张支付工程价款无事实和合同依据，并无不当。2.吕佐全主张兴城公司以其实际的授权和默认行为突破合同相对性，依据不足，不能推翻原审判决依据合同相对性对案涉工程款支付责任主体的认定。3.吕佐全只能向合同相对方唐玉宏主张权利。
合同具有相对性，依法成立的合同，对当事人具有法律效力，但是法律另有规定的除外。建设工程施工合同作为有名合同，也需遵循合同相对性原则。最高人民法院对实际施工人向发包人主张工程款作出了例外规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是，对于在层层转包的情况下实际施工人能否向总承包人主张工程价款并没有明确的规定。笔者认为，在层层转包的情况下个个转包层级之间的关系明确清晰的，总承包人向次承包人转包工程师，各方对于利益如何分配等权利义务进行了协商。次承包人在向其下一级承包人进行转包或分包时，关于权利义务同样做了约定。法律特别赋予实际施工人向发包人主张权利的路径，其缘由一方面基于对弱势农民工群体的权益保护，更重要的理论根基，在于发包人系实际施工人对工程投入巨大劳力、财物的最终受益人，即使跳出合同之债，从不当得利之债角度亦有其相当的合理性。而总承包人与发包人情境则完全不同，其与实际施工人之间既不存在合同关系，也非实际施工人创造工程利益的最终获得者，甚至有时同样是利益受损者。因此，根据公平原则及权责一致原则，不宜参照或比照发包人的主体身份对总承包人进行义务的设定。总承包人和次承包人之外的其他承包人之间不具有合同关系，如果随意突破的话不仅违反了合同相对性的基本原则，也使得禁止层层转包的立法初衷不能得到实现。
四、法条链接
《民法典》第四百六十五条【依法成立的合同效力】
依法成立的合同，受法律保护。
依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”