EPC分包过程中一个容易被忽略的法定条件

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工程总承包与施工总承包一个重要区别即设计单位作为工程总承包单位时，能够将包括主体结构在内的工程内容分包出去，但这种分包存在一个容易被人忽略的法定条件。这一期的《EPC法律专题》我们和大家聊一聊这个实务中容易被忽视的问题。
案号：（2017）辽04民终834号判决
裁判机构：辽宁省抚顺市中级人民法院
合议庭成员：关左健 张帆 何福苍
裁判时间：2017年8月8日
案件概述
2015年2月6日秦皇岛设计院与抚顺新钢铁有限责任公司签订一份《抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工（土建、安装、电气工程）》。承包内容为，抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工程（土建、安装、电气工程）等涉及到的全部工作内容，承包方式为包工包料，计价方式为总价包干，合同金额为12330000元，其中钢筋为抚顺新钢铁有限责任公司供应。
2015年3月6日，秦皇岛设计院与建安抚顺公司签订了一份《建安工程施工合同》，秦皇岛设计院将抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工程中的土建、安装等工程分包给建安抚顺公司，承包方式为：承包人包工包料，计价方式为总价包干，合同金额为10400000元，其中钢筋为抚顺新钢铁有限责任公司供应 。双方约定工程款为分阶段支付，且以上付款均在抚顺新钢铁有限责任公司相应的实际付款后，在按其付款的比例等比例支付。
其后，双方对工程质量及结算事宜产生争议，建安抚顺公司以秦皇岛设计院拖欠工程款为由向法院提起诉讼。
另查明，2017年6月13日，抚顺新钢铁有限责任公司（甲方）与秦皇岛设计院（乙方）签订《合同解除协议》，以合同目的不能实现为由解除了双方之间的《抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑设备供货合同》及《抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工（土建、安装、电气工程）》。
一审中秦皇岛设计院的答辩意见并未被法院采纳。
秦皇岛设计院上诉主张：（1）一审判决认定秦皇岛设计院与建安抚顺公司签订的施工合同无效属于定性错误。秦皇岛设计院作为总包单位，承担此项工程包括设计、设备供货、土建钢结构及设备安装调试等全部业务，我单位只是将其中的土建、钢结构及部分安装工程分包给建安抚顺公司施工，建设单位对此完全知情并且同意。双方合同合法有效，合同约定的付款条件应严格遵守，在约定的付款条件未成就的情况下，无需履行付款义务。
（2）案涉工程至今未进行竣工验收，原因在于工程质量存在问题，建安抚顺公司未按整改通知的要求进行整改导致验收无法进行。依据法律规定和合同约定不满足付款条件 。且本案属于承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，承揽合同不存在分包效力问题 。
建安抚顺公司答辩：（1）原审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷定性正确。根据《合同法》第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第二条规定，本案双方签订的《抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工程（土建、安装工程》（以下称石灰竖窑工程），依法属于建设工程施工合同。上诉人将“石灰竖窑工程”的土建、安装工程发包给答辩人施工，并不符合承揽合同要件，故上诉人提出本案为承揽纠纷，没有事实和法律依据。
（2）上诉人以1233万元承包了抚顺新钢铁有限公司新建石灰竖窑建安工程的土建、安装和电器工程，上诉人即该工程的总承包人。上诉人在以1233万元承包了“石灰竖窑工程”土建、安装和电器工程后，便转手以1040万元将该工程中主体结构的土建及安装工程转包给了答辩人，系违法转包行为。
（3）2017年6月13日上诉人与抚顺新钢铁有限公司签订《合同解除协议》，该协议中上诉人已经清楚的承认了：答辩人承包的《抚顺新钢铁有限公司新建石灰竖窑建安工程（土建、安装工程）项目已经竣工的事实。
二审法院认为
（1）建设工程合同是承揽合同的一种特殊类型，建设工程合同在合同主体及合同标的物上区别于一般承揽合同。本案，从抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院签订合同名称、主体及承建内容看，均适用《建筑法》等法律法规的调整，并非普通主体所能承揽。抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院签订《建安工程施工合同》、《设备供货合同》，将新钢铁石灰竖窑项目，包括设计、供货、土建、安装和电气工程等一切工作内容发包给秦皇岛设计院，两份合同构成建筑工程总承包合同，秦皇岛设计院是工程总承包人。秦皇岛设计院将其中施工合同分包给建安抚顺公司，双方形成的法律关系是建设工程施工合同关系。
（2）关于合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定违法分包行为第（二）项：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”《合同法》第二百七十二条同样作出上述规定。本案，秦皇岛设计院在与抚顺新钢铁有限责任公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务，也未提交经建设单位抚顺新钢铁有限责任公司同意分包施工合同的书面材料，因此一审判决认为秦皇岛设计院将工程总承包项目中的施工业务分包给建安抚顺公司属于违法分包，双方签订的《建安工程施工合同》无效，并无不当。
二审法院最终认定了秦皇岛设计院欠付工程款的事实，驳回其上诉请求。
法理分析
工程总承包项目因包含施工、设计等内容而具有天然的分包倾向。相比于传统施工模式，工程总承包具有更宽泛的分包权能。其分包路径通常为：发包人—工程总承包人—施工总承包人。然而本案中二审法院在已经认定案涉工程为工程总承包模式的前提下，依然认为总承包单位的分包行为系违法分包。盖因总承包单位在分包时忽略了关键性问题——分包约定或分包许可。根据二审法院给出的裁判法律依据，虽然工程总承包单位具有相比于施工总承包更宽泛的分包权能，但该分包权能的行使前提必须为合同约定或经建设单位同意，否则总承包单位无权单方面签订分包合同，此等分包合同因违反效力性强制性规定而无效。
此外，2019年12月3日，国家发改委发布的招标投标法修订草案征求意见稿第56条第二款：中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。中标项目的主体、关键性工作不得分包，国家对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目等的分包另有规定的，从其规定。招标投标法的修订案进一步明确了上述问题，并且明确将工程总承包项目纳入到招投标法律体系之中，解决了以往工程总承包项目上位法未能明确、当前规定法律层级不够的问题。
案例启示
工程总承包模式相较于施工总承包或其他传统施工模式，有着更宽泛的分包权能。但不能认定工程总承包模式下，总包单位可以任意分包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定违法分包行为第（二）项、《合同法》第二百七十二条、以及最新公布的招标投标法修订草案征求意见稿第56条规定，工程总承包模式下，分包需符合法定条件—符合合同约定或经招标人/发包人的同意。