南京大屠杀审判：自然法学的复兴

2016年12月13日上午10时，南京大屠杀死难者国家公祭仪式在侵华日军南京大屠杀遇难同胞纪念馆举行。清晨7时，纪念馆举行了国旗下半旗仪式。（新华网）
尘封的往事再次被唤醒。
一、历史：三十多万人被屠杀
抗日战争期间，中国当时的首都南京于1937年12月13日沦陷后，日军在南京及附近地区进行了长达四十多天的大屠杀。对南京城内大量的平民、战俘进行屠杀、抢掠、强奸。南京大屠杀其死亡人数超过30万！
南京大屠杀是侵华日军公然违反国际条约和人类基本道德准则的见证，是日军在侵华战争期间无数暴行中最突出、最有代表性的一例。 大屠杀期间，《纽约时报》、《中央日报》、《新华日报》等中外媒体，均对其进行了大量的揭露。
战后，中国国民政府对南京大屠杀进行了广泛的调查。其中，南京审判战犯军事法庭经调查判定，日军集体屠杀有28案，屠杀人数有19万；零散屠杀有858案，死亡人数有15万，总计死亡人数达30多万，制造了惨绝人寰的特大惨案。
中国人回看这段历史，无疑感觉耻辱而沉重。即便站在旁观者的角度来看，日军这一行为也是惨无人性的。
二、法律：战争时期无法律？
“Laws are silent in time of war.”（ Marcus Cicero） ——战时无法律。
西塞罗的这句话从其产生之初便有各种解读，广受争议。两国交战时期，白刃相接，胜利与征服似乎成为唯一的追求。所谓法律，在战争时期荡然无存。限制公民权利的各种临时法案粉墨登场，自由一去不复返。
对待敌人更是残暴，互相残杀从为法律严格禁止的行为变成至高无上的荣誉。南京大屠杀时期，发生了让人咋舌的杀人比赛：
很多人都看过这样一幅照片：两名日本军人手握军刀，在进行杀人比赛后，一副洋洋自得的神态。这张由日本随军记者拍摄的“两将校百人斩竞争”新闻图片，就是南京大屠杀中臭名昭著的“百人斩杀人比赛”。
“百人斩杀人比赛”是日军残酷暴行的典型案例。此次“侵华日军南京大屠杀史实展”展出的当年《东京日日新闻》，以“百人斩，大接战，勇壮向井、野田两少尉”“百人斩，超纪录，向井106－－野田105，两少尉延长战”为标题，刊登了这次骇人听闻的“百人斩杀人比赛”。
中国古代也有以歼敌数论功行赏的传统。问题在于，“敌人”的含义被严格定义为敌军，而不包括平民。南京大屠杀，遇害者大多为平民。
“战争时期无法律”，如果被接受，那也只能是国内法。国际法，不因战争而失去效力。
战后，为捍卫国家法尊严，践行人道主义，国际社会联合组成了远东国际法庭。
根据《远东国际军事法庭宪章》第1条的规定：“远东国际军事法庭之设立，其目的为公正与迅速审判并惩罚远东之主要战争罪犯。”
远东国际军事法庭《宪章》开篇便规定：法庭成员由5名以上、9名以下法官所构成；远东国际军事法庭的法官的人选系由盟军最高统帅从在日本投降书上签字的9个受降国所提出的候选人名单中任命。
但在远东国际军事法庭《宪章》后，盟军最高统帅对它进行了修改，将法庭成员国又增加了两个。这样，当远东国际军事法庭1946年5月3日正式开庭时就有11名法官。他们分别来自中国、苏联、美国、英国、澳大利亚、加拿大、法国、荷兰、新西兰、印度和菲律宾。另外，这些国家还派有检察官来负责法庭的起诉和检察工作。
中国政府派遣的法官和检察官分别为梅汝璈和向哲浚。
由此可见，法庭组成人员由战胜国主导产生。“任何人不能成为自己案件的法官”在此并不适用，审判权是战胜国的福利。
虽然如此，远东国际法庭的组成还是遵循控辩平等、保障人权等原则，以此向世人宣告：此次审判，将是公平而公正的。
经过长达两年半的审理，远东国际军事法庭在其判决书上裁决道：
“在日军占领后最初六个星期内，南京及其附近被屠杀的平民和俘虏，总数达二十万人以上。这种估计并不夸张，这由掩埋队及其他团体所埋尸体达十五万五千人的事实就可以证明了。这个数字还没有将被日军所烧毁了的尸体，以及投入到长江或以其他方法处分的人们计算在内”。
这份判决，从法律上确定了南京大屠杀的存在。虽然在屠杀人数上，各方仍有争议，但大屠杀的发生，在国际法上已无可争辩。
三、二战审判与自然法学的复兴
问题在于，东京审判的国际法依据是什么呢？
《远东国际军事法庭宪章》是本次审判最重要的依据。根据宪章的规定：
法庭有权审判及惩罚被控以个人身份或团体成员身份犯有破坏和平罪、战争罪和违反人道罪的远东战争罪犯；凡参与策划或执行旨在完成上述罪行之共同计划或阴谋的领导者、组织者、教唆者及共犯者，对任何人为实施此种计划所做一切行为均应负责；被告所处职位及所奉政府或上级长官命令都不能免除其责任。
问题在于，《远东国际军事法庭宪章》制定于1946年1月19日，当时日本已经投降。“法不溯及既往”原则与审判日本战犯的时代诉求严重冲突，引发法学界的广泛争论。
同样的问题发生在《日内瓦公约》的适用上。从内容上看，公约的立法目的在于保护平民和战争受难者，二战时期的平民似乎也在保护范围内。但是，在其中起决定性作用的日内瓦（四）公约，生效时间为1950年。按照“法不溯及既往”原则，同样不能适用于二次世界大战。
经历过二次世界大战的洗礼，以“拉德布鲁赫转向”（从实证法学转向自然法立场）为标志，西方法学经历了一次自然法的复兴。拉德布鲁赫在他的不朽名著《五分钟法理学》中写道：
也有一些法的基本原则，它们的效力比任何法律规则更强而有力，以至于，一项法律，若与它们相矛盾，就变得无效。人们将这些基本原则称为自然法或理性法。
这意味着，现存的法律中（无论是国内法还是国家法），如果违背一些“法的基本原则”，即失去效力。
“法的基本原则”，在自然法学的立场之下，应是千年不变的。但现实情况下，这些原则如果要影响实践，必须结合时代环境进行解释。
在二次世界大战的审判中，这些高高在上的“法的基本原则”，可以理解为人道主义与自由等内涵。
“法不溯及既往”，可以使得战后制定法无法适用，却不能抗辩存续千年的自然法。因此，即便1945年以前的国际法并未具体规定“不可滥杀平民”的内容，我们依然可以援引自然法中的人道原则对战争刽子手进行审判。
德国纳粹法官的问题，在自然法之下亦可解决。
纳粹时期的德国国会，通过了一批迅速消灭战争以及政权反对者的法律。法官通过援引上述法律规定，作出剥夺与限制异见者自由的判决。
在一般情况下，法官依据法律作出裁判是法治国家的应有之义。但是，自然法学认为，法官应负担最低之道德义务。在明知纳粹法律违反自然法诸原则的情况下，仍盲目适用实定法，是可以追责的行为。
基于此，一大批遵纪守法的德国法官被投入监狱，引起了西方法学界的震撼。
当今的世界法理学界，呈现出自然法学、实证法学、社会法学共存的局面。历史不会忘记自然法学在二战后对国际人权作出的重大贡献。未来的世界法治进程，也仍然会有自然法学派的一席之地。
四：我们能为历史做些什么？
从1937到2016，南京大屠杀已过去79年。历史留给我们的除了伤痛，还有伤痛过后的反思。“只有强者才有资格要求正义”，这话说得似乎太无情，但在现实的国际政治中却不断应验。
2004年，完成《南京大屠杀》一书后，36岁的张纯如因抑郁症自杀身亡。她用生命拷问着时代的人性，让人不胜感慨。逝者已逝，对于现在的国人来说，痛定思痛、奋发图强，成为维护世界和平与人道主义的铮铮铁汉，这或许才是我们对亡灵的最有力回应。