证据合法性调查程序不应被忽视

一、引言
6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》）后，学界、实务界掀起一股学习的浪潮。微信群里经常看到某某以《严格排除非法证据规定》为内容开展讲座。但笔者发现这些讲座中鲜有单独主讲证据合法性调查程序的。笔者又以“证据合法性调查程序”为关键词在中国知网上进行检索，自2012年至今，显示无此标题的论文。在一些学位论文和专著中，也是与其他主题交叉在一起研究。
根据2012的《刑事诉讼法》第56条规定，审判人员认为可能存在第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当启动对证据收集的合法性进行的法庭调查程序。这一程序由控辩审三方参与，以查明证据收集是否合法为目的，与其他庭审程序相对独立，有的学者称为“审判中的审判”。法律对这一程序中的举证责任由谁承担，可以用何种方式举证作出规定，以便于调查程序的进行。笔者结合《刑事诉讼法》、《法院解释》和《严格排除非法证据规定》的规定，对证据合法性调查程序作了简单的梳理。
二、调查程序中的证据调查范围
（1）2012年《刑事诉讼法》以及《司法解释》
《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这条涵盖了非法言词证据和非法实物证据。有学者认为，2012年的《刑事诉讼法》在证据合法性的调查范围上突出了三个方面。首先，在非法言词证据和非法实物证据之间，非法实物证据仅仅规定了非法书证和物证，着重突出对非法言词证据的调查；其次，非法言词证据有非法方法收集的口供、证人证言、被害人陈述，调查的重点是非法方法收集的口供；最后，在各种非法方法收集的口供中，调查的重心是以刑讯逼供方法收集的口供。
何为刑讯逼供？何为其他非法方法？《检察规则》第65条明确指出：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”从法治国家来看，对非法方法的列举比较完善的是德国。《德国刑事诉讼法典》第136条a款规定：“禁止对被告人施加压力，不能用非法折磨、疲劳战术妨碍身体，禁止对被告人服用精神麻醉药物、拷问、欺诈或催眠方法予以侵犯，禁止使用损害被告人记忆力、理解力的方法。违反者，供认不得采用为证据。并且，《德国刑事诉讼法典》还明确，上述禁止性规定不只对犯罪嫌疑人、被告人的讯问适用，还对证人、鉴定人的询问同样适用。
关于非法实物证据中的非法书证和物证，要同时满足三个条件：一是收集程序不符合法定程序；二是可能严重影响司法公正；三是不能补正或作出合理解释。对于何为“不符合法定程序”，何为“可能严重影响司法公正”，何为“补正或合理解释”，这是非常复杂、具体的问题。笔者认为，通俗来讲，“不符合法定程序”是指不符合法律对取证主体、手段、方式、方法等的明文规定，如不具备办案资格。“可能严重影响司法公正”是指收集证据过程中因违反程序规定而无法保证证据的真实性，在程序违法对司法公正性造成的损害之间权衡利益。当然，其中《法院解释》第95条有规定，“可能严重影响司法公正”应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。“补正”是指对于证据收集程序中的程序性瑕疵按照当时的实际情况进行补救，如程序性疏忽、遗忘某些内容导致证据要素不全，证据的形式或内容出现某种错误还可以弥补的情况。而“合理解释”是针对不能补正的情况，证据收集程序中的程序性瑕疵因时间流过而无法补正，只能退而求其次要求作出符合常理、逻辑的解释。
（2）《严格排除非法证据规定》
关于“威胁”方法获取的供述。《严格排除非法证据规定》第3条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”实践中同样也有这样的审讯策略，以亲属安全相威胁来强迫犯罪嫌疑人作出供述，如佘祥林案，其母亲、弟弟、妻子是被侦查机关拘留的。《德国刑事诉讼法典》第136条a明确“禁止以刑事诉讼法所不准许的措施相威胁”。因为犯罪嫌疑人的父母、子女只要没有违法犯罪，侦查机关是没有权力限制他们的人身自由的。当然，并不是所有的“威胁”手段所获得的供述都属于非法证据，要求“威胁”达到“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”的程度。不少人都说，“坦白从宽是引诱，抗拒从严是威胁”，但这个“威胁”肯定不构成调查范围中的威胁。
关于“非法限制人身自由”获取的供述。《严格排除非法证据规定》第4条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”“非法限制人身自由”，是指没有任何法律手续而限制或剥夺人身自由。之前实务中，侦查机关没有相应的手续而剥夺犯罪嫌疑人的人身自由或者超期羁押，较为常见。大多数法院对此问题也是重点审查供述的真实性，如果供述是真实的，就可以作为定案的根据；不真实的就予以排除。从域外的角度看，日本、美国早已对此立法规定。但超期羁押问题还是未予规定，可以预见的是，控辩审三方在遇到这个问题时时仍会有争议。
关于重复性的供述。《严格排除非法证据规定》第5条规定：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除”。其中有两种例外情况，即变更侦查人员或诉讼阶段，只要告知相关诉讼权利和认罪的法律后果就可以使用后面固定的证据。
（3）有争议问题
《严格排除非法证据规定》对证据合法性的调查范围有所进步、明确，但对疲劳审讯、超期羁押等问题还是模棱两可，司法实践中在处理时仍会争议重重。如只对威胁方法，以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行规定，那么引诱、欺骗方法所获得的口供是不是一律不排除？对于很多其他的非法口供，比如非法剥夺律师辩护权期间获得的口供，没有法定代理人或其他合适成年人到场的情况下审讯未成年犯罪嫌疑人所获得的口供，是否应当排除？对违反全程同步录音录像相关规定获取的供述如何处理？对于违反法定程序收集的视听资料、电子数据等证据材料是否应当予以排除？对于违法采取技术性侦查措施收集的证据是否应当予以排除？
三、调查程序中的启动、审查
2012年《刑事诉讼法》第56条明确规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”调查程序的启动有两种方式：一种是法院主动依职权启动，另一种是当事人或辩护人依据相关线索、材料申请法院启动。现在检察院在向法院提起公诉时，要一并移送全部案卷证据材料，审判人员有依职权主动启动证据合法性调查的条件。审判人员在庭审过程中内心对某一证据的合法性产生怀疑，法律规定是必须启动证据合法性调查程序。然而由于没有保障机制，实务中极少有审判人员主动依职权启动证据合法性的调查程序。所以，毫无疑问，依申请启动证据合法性调查程序是一种主要的方式。
对于依申请启动证据合法性调查程序中的申请规定了条件，即申请人应当提供办案机关及其工作人员非法收集证据的相关线索或者材料。何为“线索”，是指可以说明存在非法取证情形，指引调查进行的信息，如曾在何时、何地被何人用何种方式刑讯逼供的回忆等。何为“材料”，是指可用于证明非法取证行为存在的材料，如血衣、伤痕、同监房人员的证言等。法律对辩方的提供线索或者材料的要求是较为宽松的，即有材料的提供材料，没有或者无法提供材料的，提供可供查证的线索。有一点应该非常清楚，提供线索或者材料只是对辩方提出申请的要求，一旦审判人员决定启动调查程序，对证据的合法性的举证责任仍然由检察院承担。对于辩方申请启动调查的，审判人员应当对申请及有关线索或者材料进行初步审查，经审查认为存在的，启动调查程序，认为不存在的，驳回申请。
《严格排除非法证据规定》第20条与《法院解释》第96条规定是一致的。并且第21条、22条还特地明确规定，辩方可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料，殷实保障辩方提供线索或材料之需求。辩方提供线索或材料中，有一个争议很大、急需解决的问题，那就是侦查讯问录音录像能否查阅、复制问题。最高人民法院和最高人民检察院对此有不同的观点。最高人民法院在《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》中明确指出侦查机关对被告人的讯问录音录像属于公开的材料，准许辩方复制。然而，最高人民检察院在《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》中认为讯问犯罪嫌疑人录音、录像属于案卷材料之外的材料，无许可辩方不能查阅、复制。两高对侦查讯问录音录像不同的态度，给实务中的辩护律师带来诸多阻碍。
综合《刑事诉讼法》、《法院解释》以及《严格排除非法证据规定》的规定，有四种非法证据的处理程序：一是，庭前申请、庭前审查、庭前会议听取意见、决定是否排除；二是，庭前申请、庭前审查，庭上先行调查，并决定是否排除；三是，庭上申请，庭上立即审查，法庭调查结束前调查并且作出决定；四是，庭上申请，法庭调查结束前进行审查并决定是否排除。
四、调查程序中的举证责任
在刑事诉讼中由控诉方承担被告人有罪的举证责任，是现代刑事诉讼的基本原则。《刑事诉讼法》第49条明确规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。检察院要证明被告人构成犯罪，理应还要证明用于证明被告人构成犯罪的证据具有合法性。证明被告人有罪的证据大多数都是由公安机关和检察院依法收集，并经过检察院依法审查的，检察院也有能力证明证据收集的合法性。因此，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，检察院承担对证据收集合法性的举证责任。当然，检察院在证据合法性调查程序中不履行举证责任的后果，是该证据不得使用，并且在《严格排除非法证据规定》第38条之规定未在一审中出示证明证据合法的证据亦不得在二审中出示。实务中，有两种观点应该注意。一种是有人误认为被告人或辩护人提供线索、材料是对证据合法性承担举证责任。另一种是有人天然地认为对证据合法性的举证责任由辩方承担，如杜培武案中审判长要求，被告人杜培武自己举证证明其遭受了刑讯逼供。
检察机关对证据合法性如何证明？《刑事诉讼法》第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”《严格排除非法证据规定》第31条指出控方证明合法性可以通过出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况来证明。
五、调查程序中的证明标准
2012年《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”此条规定分两种情况：第一，确认是非法证据的，应当排除；第二，不能排除存在非法证据情形的，应当排除。通俗点说：第一种是有充分的证据证明是非法证据，这种非法证据的排除是毋庸置疑的，也是不会产生误解的；第二种是只要检察机关证明证据合法没有达到“证据确实、充分”的程度，不能排除即说明检察机关提供证据后对证据是合法还是不合法还存在疑问的，证据就应当被排除。总之，只要检察机关没有达到“确实充分”的程度证成证据合法，这个证据就不能用。
因此，控辩审三方在理念上要有清醒的认识。不管是法官在庭审中对证据的合法性有疑问，还是被告人或辩护人提供线索、材料后启动调查程序的，检察院对证据合法性的证明标准必须达到“确实充分”程度。检察院在证据合法性调查程序中的证明目的要排除非法取证的情形，以此说明证据收集是合法的，不是协助法院来查证属实确实存在非法取证。《严格排除非法证据规定》第34条规定：“经法庭审理，确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”根据其内容，亦是规定检察机关对证据合法性的证明要达到“确实充分”之程度 。
我国证据合法性调查程序中的证明标准与法治国家英国、日本的规定是接轨的。英国《1984年警察法与刑事证据法》第76条第2款规定：“检察官在提交被告人供述作为指控证据时，辩护方可以基于以下两个理由向法庭提出异议：（1）该口供是对被告人进行压迫之后做出的；（2）根据被告人供述当时的环境，对其所说的或者所做的很有可能导致该供述不可靠。一旦辩护方提出以上异议，法官就不应当允许该供述被采纳为指控证据，除非检察官能够排除合理怀疑的证明该供述（无论其是否真实）不是通过以上方式取得的。”日本《刑事诉讼法》第319条规定：“出于强制、拷问或胁迫的自由，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，或其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。
由此可见，不论是英国，还是日本，检察机关提供证据证明后对证据的合法性还有疑问，就得排除该证据，不能使用。
六、二审中的证据合法性调查程序
二审法院对非法证据有继续调查的责任。《法院解释》第103条规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”
《严格排除非法证据规定》第38条规定：“人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查。被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。人民检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。”
《严格排除非法证据规定》比之前的《法院解释》有所进步。首先是人民检察院、被告人及其法定代理人，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论可以提出异议的，异议是有保障机制的。实务中，法院启动证据合法性调查程序后不作任何说明、结论，在判决书上也无具体的说明，辩方往往对调查的证据是否得到排除也是模棱两可。因此，《严格排除非法证据规定》在第36条中明确规定，人民法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。其次对于被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据的，可以在第二审程序中提出申请，只要说明为什么在一审未申请（有争议，有人认为是说明申请的理由，提供线索或材料），第二审人民法院应当审查。最后是对于处于强势地位的检察机关在一审中未出示证据证明证据收集的合法性，法院在一审中排除证据后，检察院在二审中不能出示该证据。如此，符合平等武装原则以剥夺控方的资格来保护处于弱势地位的辩方，同时也防止检察院规避两审终审制诉讼原则。
七、结语
2012年《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，侦查机关、检察机关、审判机关都有排除非法证据的责任。但人民法院的审判，是决定被告人是否有罪、被判处何种刑罚的关键阶段，也是非法取得的证据能否被排除不作为定案的关键阶段。如孙长永教授认为：在现有条件下，对非法证据的排除和预防，公安机关是基础，检察院是中心，法院是关键。关于证据合法性调查程序的规定在整体上是非常系统，程序设计的比较完善，尽管还有很多具体问题没有规定，但调查的启动权、启动条件和申请权都已有相应的要求。但证据合法性调查程序的关键问题就在于审判人员对于真实的非法证据敢不敢启动调查，启动调查后敢不敢排除？众所周知，西方法治国家对于非法证据的排除大体上经历了三个阶段：第一阶段以真实性为标准的排除，不真实才排除；第二阶段以自愿性为标准的排除，不自愿的口供才排除。真不真实不重要；美国现在发展到第三个阶段，程序违法为标准的排除阶段。不管真不真实，不管自不自愿，只要违反了程序法的规定，没有保障程序权的落实，那么就要加以排除。笔者认为认为我国还处在以真实性为标准的阶段徘徊，只有影响到口供的真实性，法官才会真正加以排除。但要认识到，非法证据排除规则的确立、赋予法院关于证据合法性的调查程序本质上就是扩充了法院的审判权，希望通过法院的审判权对侦查行为进行实质上的司法审查，赋予了法院利用审判权制约公安侦查行为和检察院公诉行为的权力，应该充分利用好。