“工期鉴定”那些事（七） --- 工期鉴定报告的合法性

导语
《系列解析|“工期鉴定”那些事（六）--- 鉴定报告的核验与异议》中，阐述了律师获取鉴定报告后，应从形式和实质两个角度核验，结合证据的真实性、关联性属性将核验工作进一步细分和界定。下面桦天律师将从工期鉴定报告的合法性、工期鉴定报告的证据能力和证明力问题、工期鉴定报告错误的救济途径等内容，介绍如何通过工期鉴定报告的专业应用而决胜于法庭或仲裁庭，甚至是不战而屈人之兵。本文是本次系列解析的第七期，我们来讲讲工期鉴定报告的合法性。
“工期鉴定”那些事（七）
--- 工期鉴定报告的合法性
01 鉴定机构及鉴定人是否具有法定资质
对法定资质的审查主要根据《司法鉴定机构资质认定评审准则》的要求和标准进行。同时，根据前述提及的法律、法规、司法解释和《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》第125.2条规定的鉴定机构选定问题，“双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定，但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。”这种安排主要是考虑工期鉴定涉及工期延误的天数计算和费用计取，以及《注册造价工程师管理办法》第十五条规定了注册造价工程师执业范围包括工程经济纠纷的鉴定，工期纠纷归根结底是是工程经济纠纷。《建设工程造价鉴定规范》则对鉴定机构和鉴定人有明确的规范，“鉴定机构是指接受委托，从事工程造价鉴定的具有建设工程造价咨询资质证书的工程造价咨询企业。”“鉴定人是指鉴定机构指派的负责工程造价鉴定的注册造价工程师。”
因此，在不是由双方协商选定鉴定机构的情形下，律师首先要确认，工期鉴定报告是否是由具备法定资格的鉴定机构及鉴定人员出具，是否有鉴定机构印章和鉴定人签名，实际鉴定人与鉴定意见的签名人是否为同一人等。当然，工程造价咨询机构虽然符合《司法鉴定机构资质认定评审准则》的要求和标准，但其实质上是否具有工期鉴定的业务能力尚有一定分歧，毕竟工期鉴定属于复合型专业，应该由施工或监理背景的工期鉴定专业人士和造价工程师共同完成，在将来应委托给同时具备监理与造价等多个资质的机构，或者若从事工期鉴定的人士虽在单一资质机构工作，但能证明是复合型人才可胜任工期鉴定也可接受。‍
02 工期鉴定报告的鉴定程序是否合法
① 是否存在回避事由
即使工期鉴定报告是由具备法定资格的鉴定机构及鉴定人出具，鉴定意见具备法定的外观形式，但律师也不能忽视了另一个可能影响鉴定意见公正性的问题，即鉴定机构、鉴定人与案件待证事实或者案件当事人的是否存在着具有回避事由的关系。《民事诉讼法》第四十四条规定了审判人员的回避情形，亦适用于鉴定人。《建设工程造价鉴定规范》第5.7 规定，“司法鉴定人具有下列情形之一的，应自行回避；不自行回避的，委托人、当事人及利害关系人有权要求其回避。应回避的情形有：a) 是受鉴项目的当事人，或者是当事人近亲属的；b) 本人或者其近亲属与受鉴项目有利害关系的；c) 担任过受鉴项目的证人、辩护人、诉讼代理人的；d) 担任过受鉴项目咨询、论证、勘察、设计、监理、施工、检测（测绘）任务的；e) 与受鉴项目各方当事人有其他关系可能影响司法鉴定公正的；f) 其他应回避的情形。”，其第5.20.3条还对进行重新鉴定情形下的人员回避作了规定，即 “有下列情形之一的，司法鉴定人应回避：a) 有本技术规范第5.7条规定情形的；b) 参加过受鉴项目同一鉴定事项的初次鉴定的；d) 在受鉴项目同一鉴定事项的初次鉴定过程中作为专家提供过咨询意见的。”‍‍‍‍‍
因此，为了争议公正、高效地解决，双方律师都应审查工期鉴定报告的鉴定人是否具有回避事由。对工期鉴定申请人方的律师来说，可以保证工期鉴定报告作为证据而在诉讼或仲裁中使用，还可以避免另一方以存在回避事由而申请重新鉴定，导致诉讼时间的拖延和费用的增加；对被申请方的律师来说，如果确有回避事由，可以考虑否定对方工期鉴定报告的合法性，使对方为此承担不利后果。
② 是否符合鉴定规则和行业规范
《建设工程造价鉴定规范》是具有国家标准的规范，规定了工期鉴定中各种情形下的鉴定规则。其中对当事人对鉴定项目开工时间有争议的，鉴定人如何确定开工时间；当事人对鉴定项目工期有争议的，鉴定人如何确定工期：当事人对鉴定项目实际竣工时间有争议的，鉴定人如何确定竣工时间；当事人对鉴定项目暂停施工、顺延工期有争议的，鉴定人如何确定是否顺延工期；当事人对鉴定项目暂停施工、顺延工期有争议的，鉴定人如何确定是否顺延工期等都进行了明确的规范。这些标准的规范既是鉴定机构、鉴定人在鉴定时行为的准则，也是律师在工期鉴定报告中应当审查的重点之一。
我们通过以下三个案例来进一步说明。
例如，黑河市第一中学（以下简称“黑河一中”）、李长青建设工程施工合同纠纷再审案件。[1]
黑河一中申请再审时称《工程造价咨询报告书》是黑龙江省锦融工程项目管理有限责任公司（以下简称“锦融公司”）按照黑河一中于2010年8月31日调整李长青涉案部分工程预算价款的《说明》进行鉴定的，不仅鉴定依据违法，而且没有按照法定标准计价。更为重要的是，该报告书明确载明预算造价不能作为价款结算的依据，造价金额仅供参考。《找补说明》不仅未经黑河市人民政府审核，黑河一中也并未同意按照《找补说明》给李长青增加工程款。原审判决以《工程造价咨询报告书》、《找补说明》作为认定涉案工程价款的依据错误。且根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。涉案工程是必须进行招投标的工程，合同约定价款为2647.00477万元，原审判决依据《工程造价咨询报告书》及《找补说明》认定涉案工程价款为5008.552199万元违反招标投标法的强制性规定。黑河一中再审时辩称锦融公司出具的《工程造价咨询报告书》明确载明是预算，所作意见是直接按照黑河一中向咨询公司出具的《说明》作出，并无客观依据，亦违反招投标法的强制性规定，不能作为结算依据。
此案件争议的焦点问题主要是涉案《工程造价咨询报告书》及《找补说明》应否作为认定涉案工程欠款的依据以及涉案工程欠款利息的起算时间应如何确定。最高院认为，根据案件事实及法律规定，原审判决依据《工程造价咨询报告书》、《找补说明》确定涉案工程价款违背了李长青与黑河一中之间的工程结算约定；原审判决以《工程造价咨询报告书》及《找补说明》增加涉案工程价款缺乏事实依据；原审判决依据《工程造价咨询报告书》增加涉案工程价款违反法律规定。最高院最终认定《工程造价咨询报告书》及《找补说明》不应作为认定涉案建设工程价款的依据，李长青关于黑河一中支付工程欠款1,415.677731万元及利息的诉讼请求证据不足，撤销一审、二审判决，驳回了李长青的诉讼请求。
黑河一中的律师以鉴定意见的合法性为着眼点，主张原审判决以《工程造价咨询报告书》、《找补说明》作为认定涉案工程价款的依据错误以及原审判决依据《工程造价咨询报告书》及《找补说明》认定涉案工程价款为5,008.552199万元违反招标投标法的强制性规定，使该份报告书和说明不能作为有效证据使用，使法院支持了黑河一中的再审请求。
[1] 参见（2017）最高法民再141号民事判决书
又如，贵州嘉友房地产开发有限责任公司（以下简称“嘉友公司”）与贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称“五建公司”）建设工程合同纠纷案件。[2]
一审中，嘉友公司申请对涉案工程进行司法鉴定，经征求双方意见，双方均同意由天职公司继续对涉案工程进行鉴定。嘉友公司对该鉴定报告无异议。五建公司对该鉴定报告提出异议，认为漏算签证资料，并对索赔部分未予计算。鉴定机构针对五建公司提出的异议和提交的签证，进行补充鉴定。针对鉴定机构的《补充资料审核》，嘉友公司认为超出举证期限，不认可该鉴定意见。五建公司对鉴定报告无异议。
一审法院认为，案件的争议焦点之一为《补充资料审核》能否作为结算依据。在认定安全文明措施费时认为，鉴定机构核算该费用时无施工过程中相应签证认可的安全文明施工收方资料，该鉴定事项仅是依据重庆地区计费原则进行计算的，缺乏合同依据和相关的法律依据，故该项安全文明措施费作为工程造价予以计提的依据不充分，对该项费用不予认可。二审法院认为，鉴定机构虽然在五建公司对第一次鉴定意见提出异议后，在《补充资料审核》中借鉴重庆地区计费方式和原则计算出安全文明施工费1620797.36元，但仅作为供法院裁判的参考。根据五建公司在二审中向本院提交的《贵州省建设厅关于贯彻建设部〈建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定〉的实施意见》以及《贵州省建设工程安全生产费用监督管理暂行规定》的相关规定，贵州省存在关于安全文明措施费计取标准的规定。而鉴定机构却借鉴重庆地区的计费方式和原则，对涉案工程安全文明措施费进行了计算，这一做法缺乏合同约定及法律规定为依据，更无事实依据。……最终，二审法院驳回五建公司的上诉请求，维持了原审判决。
此案件中，嘉友公司方的律师抓住了《补充资料审核》能否作为证据使用的关键问题，而五建公司作为上诉方，却未能对已方提交的证据予以充分把握，使其处于于法无据状态，最终使自身陷入被动境地。
[2] 参见（2016）最高法民终414号民事判决书
再如，新疆凯涟捷石化有限公司（以下简称“凯涟捷公司”）与四川省化工建设总公司建设工程施工合同纠纷案件。[3]

凯涟捷公司申请再审称：二审判决认定事实的主要证据不充足、不客观、不合法。一审鉴定机构不适格而未更换，二审应该重新鉴定而未鉴定，却把不适格的一审鉴定人传唤到二审中，让其当庭陈述辩解意见和证人证言，并作为所谓的专家意见予以采信，严重违反了证据规则与法定程序。
最高院对此认为：1.“新疆方夏建设工程项目管理有限公司”系原“新疆方夏工程造价咨询有限公司”与“新疆方夏建设工程项目管理有限公司”合并成立的中介结构，合并后的机构仍具有原公司工程造价咨询的业务范围。因此，凯涟捷公司以“名称不符”为由，对鉴定机构资格提出的质疑，不能成立。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条对实行登记管理制度的鉴定类型作出规定，其中未包括工程造价类鉴定。据此，工程造价类鉴定机构和鉴定人员无须通过司法行政机关核准登记发证这一程序即可从事有关工程造价的司法鉴定工作。新疆方夏建设工程项目管理有限公司取得工程造价咨询企业甲级资质证书，三名鉴定人员具有工程造价师或造价员资质，因此，新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定报告，其机构和人员的资质均符合法律规定，该鉴定报告作为本案的证据由法院审查认定，并无不当。2.双方当事人在《建设工程施工合同》中约定完成400万元价值工程量所需工期135天。而施工期间，实际工程量在原约定工程量基础上增幅较大，工期理应顺延，但是双方未对增加工程量后工期如何顺延作出约定，虽然双方一致认可新工期的计算方法，但是这种只考虑工程造价而不兼顾其他因素变化的计算方法并不符合施工进度特点，不具有科学性、合理性。鉴于双方未对工期的变更作出约定，目前也没有合理有效的计算办法，故无法确定工程应当完工的时间，因而不能确定工期提前还是延迟，二审判决对凯涟捷公司延期交工罚金的主张不予支持，是正确的。
凯涟捷公司方对工期鉴定的鉴定规则、鉴定程序等未能充分了解和掌握即以“严重违反了证据规则与法定程序”等并不充分的理由申请再审，结果只会被最高院裁定驳回其再审申请。
[3] 参见（2012）民申字第464号民事裁定书