同时评述“不支持”与“创造性”存在矛盾么

一、法律规定
对于《专利法》第26条第4款，《审查指南》中对说明书与权利要求书之间的关系进行了明确，其中就规定了权利要求的技术方案应当以说明书的内容为依据，说明书对权利要求书起到解释性作用。也就是说，在权利要求书中，针对需要保护的技术方案，对于所属技术领域的技术人员来说，可以通过说明书中直接获得或概括性的得出，而不应该超出说明书记载的范围。
对于《专利法》第22条第3款，《审查指南》也对创造性进行了详细的规定和说明，并指出创造性判断中的具有突出的实质性特点，在本技术领域的技术人员看来，发明内容相对于现有的技术具有非显而易见性，如果在现有技术的基础上，本技术领域技术人员通过自身相应的技术知识就可以简单地得到的，则该技术方案就是显而易见的，也就失去了创造性。
二、当前二者的矛盾之处
在涉及权利要求能否得到说明书支持的问题时，一般所运用的评判方法源于说明书实施例所描述的内容，从而来辨别该权利要求书是不是在说明书中已得到了支持。如果在实施例中缺乏对应的案例支持时，这时针对权利要求书中所提到的技术方案，本领域技术人员根据说明书中内容无法预见权利要求中所概括的所有技术方案，即为得不到说明书的支持。
而对于权利要求是否具备创造性，在实际的评判过程中，根据所获得的现有技术公开的内容，并将其与权利要求的具体特征进行比对，如果对于本领域技术人员来说，根据公知常识很容易想到将区别特征应用于最接近的现有技术从而得到权利要求所保护的技术方案，则该权利要求不具有创造性。
可见，本领域技术人员的预见能力在判断上述两缺陷时起着至关重要的作用，在同时指出不支持和创造性的问题时，本领域技术人员的预见能力时高时低，难以保持。在涉及不支持的问题时，本领域技术人员预见能力很低；而在涉及创造性问题时，尤其是涉及公知常识的评述时，本领域技术人员又变得全知全能，由此造成了本领域技术人员的认知能力上存在矛盾。
三、最高法的案例观点
最高人民法院在“电子货品监视用标识器”一案中（2016最高法行再19号），对“得不到说明书的支持”与“创造性”二者关系进行了明确，其认为：专利法分别对权利要求的创造性和以说明书为依据做出规定，即使权利要求不具备创造性，对于其中记载的包括区别技术特征在内的各项技术特征是否概括得当，以及权利要求限定的技术方案整体上是否概括得当，仍需要根据专利法第26条第4款的规定进行认定，在权利要求相对于现有技术具备区别特征，且现有技术整体上未能给出技术启示的情况下，如果该区别特征概括的过于宽泛，未能以说明书为依据，可以依据专利法第26条第4款的规定请求宣告该权利要求无效。
四、逻辑判断的步骤
笔者也认同上述观点，但在具体案情中进行判断时，要通过一定的流程进行认定。首先，要判断创造性评述中的区别技术特征与涉及不支持的技术特征是否吻合一致。当特征不一致时，涉及“不支持”的技术特征的概括，与区别技术特征被认定为公知常识，分别对应于不同特征的不同缺陷，二者之间不存在冲突。然后，当特征一致时，还须明确相对于最接近现有技术所实际解决的技术问题与涉及“不支持”缺陷的技术特征在说明书中声称解决的技术问题是否相同，如果相同，则存在本领域技术人员的预见能力前后矛盾的风险，此时应结合案情综合判断是否能够同时评述；如果不同，涉及“不支持”的技术特征与其在创造性评述时的参照系不相同，参照于不同的要解决技术问题，对技术特征的预见能力也可以存在不同，并不必然会涉及冲突矛盾的问题。
同时，在判断区别特征是否为常识时,技术特征不能孤立地看待，而是需要结合起来全面确定技术特征所属的技术领域,待解决的技术问题以及可实现的技术效果。假如评述了权利要求得不到说明书的“不支持”，就代表着该技术特征在针对于说明书中声称解决的技术问题时，并不是公知常识；而评述了同时权利要求缺乏创造性，则代表着该技术特征在针对于现有技术实际解决的技术问题时，属于本领域的公知常识。由此可见，针对于并不相同的技术问题和技术效果，同一技术特征是否为公知常识认定结果确实可能不同，所以，此时同时评述权利要求不具备创造性和“不支持”的缺陷，并不必然会存在逻辑上的矛盾。
五、结论
综上可以看出，在我国现行的专利法中，对权利要求的创造性和以说明书为依据，是从不同的维度对权利要求的合法性进行了规范和调整，共同保障专利制度的运行符合立法目的。在同时对上述两条款进行评述时，若二者所针对的特征不同，或针对的所解决的技术问题不同时，可以分别予以认定。