借用资质的实际施工人法律关系探析

我国实行严格的建筑业企业资质管理，同时为了保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益，为主要由农民工组成的实际施工人群体提供强有力的司法保护，在立法上确立了实际施工人的制度设计。关于借用资质的实际施工人应如何认定、其与发包人的关系是什么、借用过程中各方签署的相关合同效力如何等问题，一直是建设工程施工合同纠纷领域的主要焦点之一。本文中，笔者将结合现行法律法规、司法解释、最高院生效裁判、部分省市法院的规范性文件及笔者法律服务团队代理的建设工程纠纷，对相关问题进行探讨。
一、实际施工人概念及认定标准
实际施工人并非《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）等相关法律明文规定的法律主体，其在2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中首次进行规定。《民法典》实施后，最高人民法院2021年开始生效的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》1（以下简称“《建工解释一》”）规定了实际施工人可以越过直接上家，向一手发包人索要工程款的权利，但仍然没有定义谁是实际施工人；其他法律法规亦无针对实际施工人下定义。对此问题，最高人民法院作出的（2017）最高法民申3853号裁定、广东省高级人民法院作出的（2019）粤民再62号民事判决书陈述了基本的认定意见，即：实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。
笔者认为，认定实际施工人应当综合考虑以下情形：首先，是否为实际投入人员、资金、机械的施工主体，即是否有真实的人力、资金、物力投入到工程建设当中。当然，在一些半包料的项目中，劳务班组（包工头）也会购买发包人指定品牌或标准的部分材料，表面上符合投入人力、物力或资金的特征，因此需要结合其他方面进行判定。其次，所施工内容是否为建设工程中相对独立的单项工程，而不只是单项工程的某些部分或环节，需要证明实际施工的内容达到单项工程规模以上。比如，在一个工程的墙漆工作中，如果只负责其中某些楼层、某些界面，工程量达不到一定程度的话，就需要考虑可能属于劳务分包或承揽，对接人员、施工人员等相应地应纳入劳务班组或点工、散工等范畴。第三，能否对施工内容独立承担质量保证责任。在建设工程施工领域，质量合格是施工人最主要的合同义务之一，也是施工人获得工程价款的前提条件。我国《建筑法》第五十五条2 、五十八条3分别规定了质保责任的承担主体为总承包、施工企业，《建设工程质量管理条例》第二十六条、二十七条也有类似规定。若施工人缺乏独立承担质保责任的主体性，一般也应界定为劳务分包比较合适。
可见，在审判实践中，为保护农民工合法权益，一方面，应当严格控制实际施工人的范围4，不能简单从字面含义，将所有参与建设施工的主体都界定为实际施工人。对于因劳务分包、承揽5等法律关系参与了建设工程施工的农民工或其他人员，应该严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利。只有在合同相对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，才准许突破合同相对性，提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。
二、借用资质的概念及认定标准
1、实际施工人没有相应（等级）资质
实务中，无资质借有资质、低资质借高资质的情况比较常见，高资质借低资质或平级资质互借则较少出现6，一般是因为挂靠人被纳入失信人名单、招投标黑名单等不方便“露面”或者招标工程对承包人有地域要求，挂靠人不能以自己的名义承揽工程。因此，虽然《建工解释一》并未明确借用资质是否包含高等级资质借用低等级资质或相同等级资质的借用，但笔者认为《建工解释一》中的借用资质不应包括高借低、同级互借，其所签署的施工合同效力一般不应认定为无效，具体理由将在后文阐述。
2、实际施工人借用资质
结合《建工解释一》和《建筑法》《查处管理办法》的相关规定，借用资质主要包括没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的等9种形式7。
3、实际施工人借用资质签订施工合同
一般地，区分“借用资质”与转包、分包的一个重要方法是看实际施工人有没有借用资质和发包人签订施工合同，即实际施工人是否从招投标阶段就开始介入。如果是有资质方承接工程后，将工程通过挂靠的形式转给实际施工人施工，就不应归入“借用资质”“挂靠”，实际上应当归入“转包”，两者的法律后果大相径庭。
（二）借用资质的实际施工人认定、取证
如前所述，民商事领域合同本身具有相对性，而我国建设工程法律法规制定时考虑了两个出发点“规范建筑市场和保护农民工利益”，涉及实际施工人时突破了合同相对性原则。因此，实践中，应准确把握定性、从严认定，否则极易造成对发包人的重大不公平。笔者认为，可通过以下几个方面加以综合判断和认定：
1、实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人的施工活动受实际施工人的监督和管理，工人的工资待遇由实际施工人发放和给予，则实际施工人可能存在借用资质现象。
2、实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。如果某些项目部并非名义承包人的内部常设机构，而是在承揽工程后聘用项目经理，则实际施工人可能存在借用资质现象。
3、实际施工人是否为工程利润的获得者。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润，而非名义承包人赚取的，则实际施工人可能存在借用资质现象。
4、实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费，或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况，则实际施工人可能存在借用资质现象。
总之，以上四方面可以作为鉴别实施施工人的重要标识，但实务中应进一步根据其他要素进行仔细甄别。
三、实际施工人借用资质的法律后果
实际施工人借用资质，涉及发包人与承包人之间建设工程施工合同及实际施工人与承包人之间合同的效力认定、实际施工人是否享有工程款款优先权、是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿等一系列法律关系的认定和实体权利义务的分配，需区分不同情况予以考虑。
（一）建设工程施工合同和借用资质合同的法律效力
关于建设工程施工合同和借用资质合同的法律效力问题，近年来有一个转变的过程。此前，只要涉及借用资质或挂靠，最高院和各地高院一般会依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，已失效）第一条、《合同法》第五十二条的规定直接判定无效。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号，已失效）出台前后，才出现以发包人对借用资质是否知情作为区分施工合同是否有效的观点。虽然最高院在将前两个司法解释合并成《建工解释一》的时候，仍没有在正文中明确作出规定，但实务中，该观点越来越得到很多法官的认同。
近期，笔者以“建设工程施工合同纠纷+挂靠+合同的效力”作为关键词在威科网进行类案检索，涉及最高院案例有67个（近3年有35个）、广东省高院案例28个（近3年有5个）、深圳市中院案例6个（近3年有1个）：
（1）关于近三年最高院35个案例的归纳统计如下：

（2）广东高院5个案例中，2个因挂靠、内部承包被认定为施工合同无效，但仍参照该施工合同进行结算。其余3个案例，挂靠与当事人主张（股权转让）、合同关系认定（承揽而非建设工程施工，合资、合作开发而非建设工程承包施工）无关。
（3）深圳中院案例系因无合法报建手续及资质不合格被认定为合同无效，与本次案件案情不同。
结合相关案例，可以发现，在目前的法律框架下，通过借用资质或挂靠承揽工程的，实际施工人、出借资质的建筑企业（作为承包人）以及发包人三方当事人之间形成内部、外部两层法律关系。
内部关系指实际施工人与出借资质的建筑企业之间形成借用资质关系，该行为属于无效行为，双方之间的借用资质合同因违反法律法规强制性规定而无效8。
外部关系是指实际施工人、承包人与发包人之间的关系，实际施工人以承包人名义对外与发包人签订的施工合同的效力，笔者认为应根据发包人是否善意、在签订施工合同时是否知道借用资质的事实来作出认定：（1）如果发包人不知道借用资质事实，有理由相信承包人就是实际施工人，则发包人的表示行为与真实意思是一致的，应优先保护善意相对人，双方所签订施工合同直接约束发包人和承包人，该合同并不当然无效9。否则，发包人将因合同无效而无法适用违约条款，实际施工人却仍能获得利益，有违民法典公平原则。（2）如果发包人在签订施工合同时知道借用资质事实，即发包人与承包人、实际施工人通谋作出虚假意思表示，该合同表面为由出借资质的建筑企业与发包人签订，实际上是由实际施工人与发包人签订，各方均愿意承受合同可能因违反法律法规规定而无效的后果，则合同应归于无效10。（3）高借低、同级互借情形下，无论发包人是否一开始就知道借用资质事实，一般应认定施工合同有效，原因在于：纵观《民法典》《建工司法解释一》《建筑法》和《查处管理办法》等法律法规、规章，其建设工程施工方面的规定系基于保障工程质量和维护农民工利益的价值判断，才将无资质借用资质或低资质借用高资质签订的合同认定无效的。首先，高借低、同级互借虽然违反了国家及地方建筑资质管理规范，但实际上高等级资质一般核定价格相对低等级资质较高，对于发包人来讲，高借低使其以较低的价格获得了较高等级的工程质量；退一步讲，价格属于合同双方协商自治的范畴，该行为也并未扰乱市场。其次，高借低、同级互借本身对工程质量并无影响，高借低甚至更加有利于工程质量；高借低、同级互借也不涉及农民工的保护问题，因为无论用哪个资质，落实到具体项目上，都需要使用农民工，不存在损害农民工利益的情况。再次，近几年来，最高院乃至地方法院对“实际施工人”的适用逐步收紧，在合同相对性保障与农民工权利保障之间的利益衡量在逐步调整，不随意认定施工合同无效成为一种趋势。最后，《查处管理办法》虽然指出挂靠也包括“资质等级高借用资质等级低、相同资质等级相互借用”的情形，但该办法仅是部门规章，且并未规定挂靠情形下合同效力的认定问题。因此，实务中，在《建筑法》等上位法未明确规定高借低、平级互借中所签署施工合同效力的情况下，能否直接适用《查处管理办法》认定施工合同效力，值得商榷。
此外，有资质的建筑企业在与发包人签订施工合同承包工程后，又根据其与借用资质的实际施工人之间的挂靠协议或者出借资质协议，将所承包的工程交由实际施工人施工的，应属于转包行为。转包行为无效，但发包人与承包人之间的施工合同并不因此而无效11。
（二）借用资质的实际施工人能否请求发包人支付工程款需区别情况
关于借用资质的实际施工人能否请求发包人支付工程款的问题，此前曾有最高院裁判的案例12持肯定态度，但此后《建工解释一》对此态度模糊，其中第四十三条规定：“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。如前所述，目前主流观点均认为对该条解释的适用应当从严把握。即，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人有权直接请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，实践中应区分三种情况进行处理：
1、发包人明知实际施工人系借用他人资质的。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。对此，《民法典》13与《建工解释一》14均有明确规定。
2、发包人对实际施工人借用资质并不知情的。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照《建工解释一》第四十三条之规定处理。
3、实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，可以请求发包人支付工程款。
此外，实务中还需要注意农民工工资问题，虽然《建工解释一》第四十三条规定是为了保护农民工利益，但农民工请求的是工资报酬，其并不具有实际施工人地位，即该规定并没有直接赋予农民工诉权。因此，若农民工受雇从事劳务施工，其只能依据合同的相对性，向其雇用者主张劳动报酬。但是根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定，因建设单位或总承包单位违反法律规定将工程违法发包、分包导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者总承包单位承担清偿责任。也就是说，在发包人明知实际施工人系借用他人资质而导致拖欠工资的情况下，农民工可以根据上述规定向发包人主张承担清偿责任。
（三）实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权
建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。
依据《民法典》第八百零七条15以及《建工解释（一）》第三十五条16之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。借用资质的实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
（四）承包人破产，借用资质的实际施工人能否向发包人主张工程款
《企业破产法》的立法目的是公平清理债权债务、保护债权人和债务人的合法权益，其首要宗旨就在于保护广大债权人的利益，做到公平公正的受偿，而破产财产的价值直接关系到债权人的利益能否得到保护。作为承包人的施工企业破产时，发包人欠付的工程款是否应列入承包人的破产财产范围，直接关系到借用资质的实际施工人的根本利益。如果列入破产财产，实际施工人只能在破产分配程序中按比例受偿；如不列入破产财产，实际施工人可以直接取得工程款，获得全部清偿。
笔者认为，首先，《建工解释一》是对法释[2004]14号、法释[2018]20号两个司法解释的继承和完善，目的是保护相对弱势的农民工，实现实质意义上的社会公平。在借用资质的情形下，承包人作为承包合同名义上的施工方，并未实际履行施工义务，故不应享有对工程款的实体权利，其破产时，发包人所欠付的工程款并不是承包人的财产，不应列入破产财产范围。其次，《企业破产法》第一百二十四条规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。比照其立法精神，《建工解释一》等也规定了实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内向其直接承担付款责任，在承包人破产时，基于保护农民工的合法权益，允许借用资质的实际施工人直接向发包人主张工程款是一种特殊的救济途径17。当然，这在法理上有所欠缺，与“实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”的主流观点也存在一定冲突，有待最高院进一步释疑或更多类案验证。
四、结语
从目前建筑市场法律环境来看，借用资质的状况还将持续存在，笔者认为，实务中在强调保护农民工的同时，也应对借用资质的行为进行更强有力的规制，以保证工程施工质量和维护善意发包人的利益，进一步彰显民法公平之原则。
>>>>注释
[1]《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[2] 《中华人民共和国建筑法》第五十五条建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。
[3]《中华人民共和国建筑法》第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。
[4] 《最高法院民一庭专业法官会议关于建设工程施工合同纠纷的8个最新意见》（最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要）指出，本条解释（指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条）为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。
《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2012〕240号）、《深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引（2014修订）》也均指出应从严把握实际施工人的范围。粤高法〔2012〕240号文虽已废止，但亦恰恰体现了政策的一致性、延续性及实际操作中对这一问题的导向性。
[5] 案例可参见：(2015)粤高法民四终字第211号，重庆华通路桥工程有限公司、广州颠峰钢结构建筑工程
有限公司船坞、码头建造合同纠纷二审民事判决书。
[6]案例可参见：(2022)皖04民终1480号，广州鲁惠防水技术开发有限公司、黑龙江省金城华府防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书。
[7]可参见《建工解释一》第一条、《查处管理办法》第八条、第十条。
[8]《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
[9]案例可参见：（2020）最高法民申3884号，淮安明发房地产开发有限公司、福建四海建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书；（2020）最高法民终105号，鹤岗市隆森房地产开发有限公司、王文有建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。
案例可参见：（2019）最高法民申1245号，许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书；（2019）最高法民申1861号，晋中银行股份有限公司、赵泽华建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。
[10]参考《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》第4页，人民法院出版社2022年11月版。
[11]案例可参见：（2020）最高法民终1181号，刘昌洋、安东等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书；（2020）最高法民终78号，吴春堂、江俊鹏建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。
[12]案例可参见：(2019)最高法民终613号，秦连江与敦化市立通房地产有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案
[13]《中华人民共和国民法典》第七百九十三条
建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
[14]《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条
当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
[15]《民法典》第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
[16]《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
[17]案例可参见：(2022)辽08民终3246号，中冶天工集团天津有限公司与周建伟建设工程施工合同纠纷二审判决书。