“辱母案”|伦理与法理的冲突与协调

沉寂多年的南方报业传媒集团近期刊出了一篇报道，题为《刺死辱母者》。该文首发于2017年3月23日《南方周末》，热议至今。此案引起了各界的强烈关注，舆论狂潮一浪高过一浪，有人称其为自“孙志刚案件”后，南方报业集团推出的第二案。
一、案件事实
根据该文的介绍，于欢的母亲因欠高利贷无法归还，两人被杜志浩等人拘禁在接待室。期间，杜志浩用脏话辱骂母亲，并脱下裤子当着于欢的面侮辱母亲。后来，有人报警，警察过来询问情况后说了一句“要账可以，但是不能动手打人”，随即离开。警察走后，接待室发生骚动，于欢用水果刀进行反抗，造成杜志浩死亡，另有两人重伤，一人轻伤。
一审法院认为，于欢构成故意伤害罪，造成严重后果。但因被害人过错在先可从轻处罚，故判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
笔者查阅了网上公布“辱母案”一审判决书，法院认定的事实与媒体报道大体不差，引起关注的一点是，法院查明“民警接警后到达接待室，询问情况后到院内进一步了解情况”。也就是说，警察并非要离开现场，而只是离开接待室到院内了解情况。
二 法律
媒体报道后，法学界也对此事发表了自己的意见。著名刑法学家赵秉志认为于欢防卫过当应当显著减轻处罚。湖南大学法学院教授邱兴隆认为，本案应构成故意伤害罪，法院对罪名的判断正确。但是，一审法院不认可于欢构成防卫过当欠妥，应该适用防卫过当减轻或者免除处罚。
“防卫过当、量刑畸重，应当显著减轻处罚”，这是法学界普遍的声音。但显然，这种判断不足以应对汹涌的民意，民众更倾向于认为，刺死辱母者，天经地义，应构成正当防卫。
造成普通公众与专家意见相左的原因有两个，一个是事实判断，另一个为价值判断。具体而言，有些公众认为的事实是，警察扔下一句“要账可以，但是不能动手打人”，便离开了现场，于欢无可奈何，只能举刀杀人。另外一些公众则认为，警察并未离开现场，只是到院内了解情况，于欢并非无奈。
这是本案事实层面的争议，但即便是认为警察未离开现场，只是到院内进行调查。公众的态度仍然分成了两派：一派认为既然警察来了，就不应该杀人；另一派则认为，即便警察并未远离，基于当时的情况，于欢完全有理由相信自己与母亲的人身处于危险当中，拿起武器反抗乃是情理之中。这不是故意杀人也不是故意伤害，而应当是正当防卫，见义勇为。
根据我国法律的规定，成立正当防卫的前提是不法侵害的存在、不法侵害正在发生以及防卫手段具有相当性。本案中，杜志浩等人将于欢母子拘禁在接待室，显然属于我国刑法理论中的不法侵害。警察离开时，于欢试图离开现场被对方阻拦，不法侵害正在发生也并无疑义。满足了这两个条件，于欢至少可以成立防卫过当。至于是否成立正当防卫，则要看于欢采取的防卫手段是否具备相当性。
根据法院的查明，“于欢欲离开接待室被阻止，与杜志浩……等人发生冲突，被告人于欢持尖刀将……捅伤……，杜志浩因失血性休克于次日2时许死亡，严建军、郭彦刚伤情构成重伤二级，程学贺伤情构成轻伤二级。”
结合法院认定可知，杜志浩等人并未携带武器，在警察已经赶赴现场的情况下将一人刺死，并造成二人重伤、一人死亡，其防卫已经超过了必要的限度，因而不是正当防卫，而应构成防卫过当。
三 伦理与法理，以及大陆法系下私力救济的限度
伦理与法理的不同之处在于：伦理关心的是，在现行的道德体系中，我们应该做什么？法理关心的是在现行的法律框架之下，我们应该做什么？
在母亲受到侮辱之时我们要奋起反击，这在道德上是可以接受的。我们总觉得，一个人在受尽屈辱时难以控制，把人打死，并不是什么可以求全责备的事情。相反，如果一个人在母亲受辱时毫无血腥，畏手畏脚，则是不孝的懦夫。况且，我们的文化传统，是“失身事极小，失节事极大”。在一个儿子面前脱下裤子凌辱其母亲，可谓东方文化的奇耻大辱。有时候，这比夺取一个人的性命更加痛苦。
在伦理上，于欢举刀手刃仇人的行为，不仅无法苛责，而且血性十足，充满了正能量，他只是败给法理。正当防卫，要求防卫的手段具备相当性。那么，什么样的不法侵害才能使杀人具有相当性？我们的刑法理论将之限缩为对人身造成紧迫危险的不法侵害。这样一来，非法拘禁不符合，凌辱其母也不符合，于欢的杀人之举，怎么也是过当了。
调和伦理与法律之间的矛盾，将伦理的要求写入法律，是立法者的工作，法学家对此无能为力，是否赋予公民对凌辱其母行为的无限防卫权，或者对正当理论的相当性进行重新解释，并不是法学家可以完成的，它依赖于一国国民的意志。
值得一提的是，警察的介入对本案定性也造成了一定的影响。在大陆法系国家，私力救济被严格限定，这就使得我们对正当防卫中“手段相当性”的理解非常有限。警察一旦介入，往往以为公民完全丧失了实力救济的可能。这种国家主义的潜在危险是，一旦警察怠于履行自己的职责，公民将同时失去私力救济与公力救济。换句话说，这个时候我们要么违法，要么等死。
我们看到网上有许多来自英美法系国家的判例，声称于欢如果生在美国，或许就构成正当防卫了。我相信这种可能性，是因为在英美法的判例体系之下，法律并不是冰冷无情的，而是有更多说理与煽情的空间。辩方完全可以声称于欢此举是在受尽凌辱之下的最终反击，是民族血性与良知的体现，法院应该匡扶正义，而非狼狈为奸。
这种煽情，在大陆法系国家是不存在。大陆法系国家一切以成文法至上，一旦规定了某类行为构成犯罪，便无逃脱的可能性。之所以要用成文法，则是因为大陆国家普遍重视国家安全，希望通过法条来控制来规制国民的一切行为。
既然是成文法，那么一切事物都应该有同样的标准。具体到正当防卫，大陆法系的思维是，如果将正当防卫的范围放宽，会有人利用立法的漏洞，作出各种冲动之举。为了防止社会陷入混乱的结果，只能统一严格限制正当防卫的范围，保护国家安全。与此相比，英美法似乎有更多的灵活性，可以根据个案的特点对法律进行调整。法律不是僵死的，法官可以综合具体个案的特点做出判决。具体而言，它似乎没有那么担心，如果此时将于欢视为正当防卫者，会有大量的人以感情冲动为由，故意杀人放火，造成混乱。
我这样说，当然不是有意贬损大陆法系的成文法，毕竟它通过法条为一切公民的行为规定了后果，国民可以根据指引生活。法律的稳定性和可预测性，是成文法无可替代的优势。只不过，这样一种指引有时太过统一，未必就适合社会发展的需要。如果说于欢案在美国还有无罪的可能性，在中国的成文法体系中，则几乎不存在。
如果大多数人觉得于欢应该成立（价值判断）正当防卫，大可以将此写入法律，改造我们的刑法理论。只是在大陆法之中，法律一旦修改便具有了稳定性。下次出现一个案件我们觉得正当防卫的限度太宽了，是不是又得回过头来修改法律？这些矛盾，是成文法体系无法躲避的。基于这种情况，我并不反对两大法系的互相借鉴。两者的思维本质上是矛盾的，正因为矛盾才能适应社会现实生活，才能在彼时认定于欢构成正当防卫，又在彼此判决另一个“于欢”防卫过当。