实际施工人主张工程价款路径分析

实际施工人可以通过哪些路径主张工程价款呢？依据法律规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行，法释〔2020〕25号，下称《建工司法解释（一）》），并参考最高人民法院作出的建设工程合同纠纷案件的裁判文书，笔者对实际施工人主张工程价款的路径进行简要分析如下，供参考。
一、实际施工人可以依据合同相对性向其直接前手转包人、违法分包人主张工程价款。
实际施工人与其直接前手转包人、违法分包人之间签订的施工合同因违反《建工司法解释（一）》第一条规定而无效，依据《民法典》第一百五十七条规定，实际施工人可以要求其直接前手转包人、违法分包人对其组织人材机并物化到工程中的施工成果进行折价补偿。
挂靠情形下的实际施工人即挂靠人能否依据合同相对性向被挂靠人主张工程价款呢？笔者认为，如果挂靠协议约定被挂靠人应向挂靠人支付工程款，且发包人已向被挂靠人已支付工程款的，则挂靠人可以依据该约定向被挂靠人主张工程价款。四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（（2019）最高法民再329号）中最高人民法院认为，中顶公司认为2015年8月26日与朱天军签订的《挂靠协议》上没有中顶公司印章，但在《挂靠协议》中顶公司法定代表人签字处有孙守刚的签名，孙守刚作为中顶公司的法定代表人能够代表中顶公司签订协议，朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》成立。该协议第四条约定“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款……”，并未有中顶公司向朱天军支付工程款的约定，乌兰县国土资源局未向中顶公司支付案涉工程款，朱天军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。朱天军主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事实依据。《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》（2021年3月）第四条规定，借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。参考前述判决书中最高人民法院的观点和河南高院的观点，笔者认为，如果挂靠协议约定被挂靠人应向挂靠人支付工程款，且发包人已向被挂靠人已支付工程款的，则挂靠人可以依据该约定向被挂靠人主张工程价款。
二、实际施工人可以依据《建工司法解释（一）》第四十三条规定要求发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对其承担责任。
《建工司法解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故依据该条司法解释，实际施工人可以要求发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对其承担责任。
挂靠人能否依据《建工司法解释（一）》第四十三条规定要求发包人在欠付被挂靠人工程价款范围内对其承担责任呢？对于这个问题存在争议。一种观点认为，按照该条司法解释字面含义，挂靠人是不能依据该条司法解释要求发包人在欠付被挂靠人工程价款范围内对其承担责任的。另一种观点认为，挂靠人仍然能依据《建工司法解释（一）》第四十三条规定要求发包人在欠付被挂靠人工程价款范围内对其承担责任，比如在青海新田房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终1142号）中最高人民法院认为，本案中，吴美永与万利公司之间《经营承包协议书》约定承包期限为2011年2月28日至2017年2月28日，案涉建设工程施工合同的签订及施工在上述期限内；一审中各方当事人对吴美永为案涉工程借用资质的实际施工人身份亦无异议，故一审法院对于案涉建设工程施工合同无效及吴美永系实际施工人认定正确。《建工合同司法解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条均规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，吴美永有权作为本案当事人参与诉讼，并有权主张工程价款。前述案例中的《建工合同司法解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条与《建工司法解释（一）》第四十三条规定的内容实质上是一致的。
作为实际施工人直接前手的转包人、违法分包人已按照《企业破产法》规定破产的情况下，实际施工人依据《建工司法解释（一）》第四十三条规定向发包人主张工程价款，该工程款债权是否属于转包人、违法分包人的破产债权呢？这个问题存在争议。一种观点认为，属于破产债权。按照该条司法解释的字面含义，发包人在欠付转包人、违法分包人工程价款范围内应理解为该工程款债权为转包人、违法分包人的债权，即该工程款债权为转包人、违法分包人的破产债权。另一种观点认为，不属于破产债权。比如明业建设集团有限公司、袁文忠建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申2906号）中最高人民法院认为，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，明业公司依据案涉《施工合同》向崇贤街道办主张权利并无不当，但袁文忠作为实际施工人依据上述司法解释的规定，要求崇贤街道办在欠付建设工程价款范围内承担责任，必然导致明业公司无法充分主张上述债权。在一、二审审理过程中，袁文忠并非直接向崇贤街道办主张债权，一、二审法院是在查明崇贤街道办尚欠明业公司工程款4728894元的基础上，依据上述司法解释判决崇贤街道办在欠付建设工程价款范围内对袁文忠承担责任。由此，一、二审法院在充分查明案件事实的基础上依据相关司法解释判决崇贤街道办直接向袁文忠承担责任并无不当。该案件中最高人民法院认为，一、二审判决发包人直接向实际施工人支付工程价款并无不当，由此可推知，在该案件中最高人民法院认为实际施工人主张发包人在欠付转包人、违法分包人工程价款内承担责任的工程款债权不属于破产债权。笔者赞同最高人民法院观点。
三、实际施工人可以依据《民法典》第五百三十五条规定，提起代位权诉讼，要求发包人支付工程价款。
《建工司法解释（一）》第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。依据该条司法解释，在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人到期债权实现的，实际施工人可以向发包人提起代为权诉讼，要求发包人支付工程价款。
挂靠人能否依据《建工司法解释（一）》第四十四条规定，提起代为权诉讼，要求发包人支付工程价款呢？按照该条司法解释的字面含义，挂靠人显然不能依据前述司法解释规定提起代为权诉讼，要求发包人支付工程价款。《民法典》第五百三十五条第一款规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外；该条法律规定并未将被挂靠人排除在债务人之外，故笔者认为，挂靠人仍然可以依据《民法典》第五百三十五条规定提起代为权诉讼，要求发包人支付工程价款。山东省高级人民法院的意见可以进一步佐证笔者的观点。《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月15日）第5条规定，通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。
四、实际施工人以其直接前手之外的其他转包人、违法分包人欠付工程款为由向前述转包人、违法分包人主张工程价款。
在层层转包、违法分包的情形下，实际施工人能否以其直接前手之外的其他转包人、违法分包人欠付工程款为由向前述转包人、违法分包人主张工程价款呢？这个问题存在争议。一种观点认为，依据合同相对性，没有法律的明确规定，不能随意突破合同的相对性，故实际施工人不能向其直接前手之外的其他转包人、违法分包人主张工程价款。另一种观点认为，实际施工人直接前手之外的其他转包人、违法分包人欠付工程款的，实际施工人可以向其他转包人、违法分包人主张工程价款。比如在发达控股集团有限公司、吴先进建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申3670号）中最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张曦之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。另外，江苏高院的观点和在前述案件中最高人民法院的观点一致。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日）第23条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。笔者赞同江苏高院的观点。
五、挂靠人可以基于其与被挂靠人形成了利益共同体为由向发包人主张工程价款。
贵州建工集团第十建筑工程有限公司、贵州鑫贵房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终1131号）中最高人民法院认为，在借用资质承包工程的情况下，挂靠人与被挂靠人在主张工程款债权方面实际上构成了利益共同体，故两者均有权向发包人主张工程款债权。参考前述判决书中最高人民法院观点，笔者认为，挂靠人可以基于其与被挂靠人形成了利益共同体为由向发包人主张工程价款。
六、挂靠人可以基于事实建设工程施工合同关系向发包人主张工程价款。
发包人明知挂靠人借用资质的，发包人和挂靠人之间的法律关系如何认定呢？主要存在通谋虚伪说、委托代理说、事实合同说三种观点。通谋虚伪说认为发包人与借用资质的实际施工人之间形成通谋虚伪行为，但是民法典第一百四十六条关于虚假的意思表示实施的民事法律行为，是以自己名义作出虚伪意思表示为前提，而实际施工人借用他人资质签订合同时，名义上的意思表示主体是出借资质人，而发包人也明知，故不应构成通谋虚伪。委托代理说代为，实际施工人以出借资质人的名义与发包人实施法律行为，类似于无权代理人以本人的名义与第三人实施法律行为，但是与委托代理不同，在借用资质情形下依据当事人的约定，法律效果归属于借用资质的实际施工人，而委托代理关系中代理人和本人通常不存在前者的法律效果。事实合同说认为，在发包人明知的情形下，说明发包人对其合同相对人为实际施工人是明知的，双方围绕建设工程施工合同签订、履行、结算等形成事实上的法律关系，发包人并非想与名义载体即出借资质人实施法律行为，而是以借用资质的实际施工人为法律行为的主体，发包人与借用资质的实际施工人均具有受其意思表示拘束的意思。那么借用资质的实际施工人直接向发包人主张工程价款，一方面并未超越发包人对合同履行及付款对象的信赖预期；另一方面借用资质的实际施工人该请求权基础与承包人对发包人享有的工程价款请求权并无二异，故此时应当肯定借用资质的实际施工人有权根据民法典第一百五十七条的规定向发包人主张工程价款[1]。在朱引胜、甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申1995号）中最高人民法院赞同事实合同说；在该案件中最高人民法院认为，本案中，从《承包合同》签订前朱引胜即已施工及后期以房抵账实际是朱引胜参与协商且售房款实际付给朱引胜等事实，可以推定泉兴公司对于朱引胜为实际施工人的情况知悉，且双方之间形成了事实上的权利义务关系；署名为肖峰、韩浩在其发表的《建设工程施工案件管辖、质量及实际施工人权利等争议研究》一文中亦赞同事实合同说；由此，笔者认为，发包人明知挂靠人借用资质的，发包人和挂靠人之间形成了事实建设工程施工合同关系，故挂靠人可以基于事实建设工程施工合同关系向发包人主张工程价款。
综合上述，实际施工人可以依据合同相对性向其直接前手转包人、违法分包人主张工程价款，挂靠人在特定情形下可以依据合同相对性向被挂靠人主张工程价款；实际施工人可以依据《建工司法解释》第四十三条规定向发包人主张工程价款，挂靠人能否依据前述司法解释向发包人主张工程价款存在争议；实际施工人可以依据《民法典》第五百三十五条规定提起代位权诉讼，向发包人主张工程价款；实际施工人能否以其直接前手之外的转包人、违法分包人欠付工程价款为由向前述转包人、违法分包人主张工程价款存在争议；挂靠人可以基于其与被挂靠人形成利益共同体为由向发包人主张工程价款；挂靠人可以基于事实建设工程施工合同关系向发包人主张工程价款。
参考文献：
[1]《建设工程施工案件管辖、质量及实际施工人权利等争议研究》，肖峰、韩浩，Xfapple123 法语峰言微信公众号，2021.12.1