实际施工人是否享有工程价款优先受偿权问题辨析

上周法言建工栏目——建设工程价款优先受偿权系列，讨论了享有优先受偿权的各类施工主体，而在各类施工主体中最为特殊的即是实际施工人，实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权在实践中分歧较大，看法不一。
传统观点：
实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权
传统观点认为：根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第17条的规定，实际施工人没有与发包人签订建设工程施工合同，因此，其不享有优先受偿权。另根据优先受偿权作为一种物权性权利，根据物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。传统观点基于合同相对性、优先受偿权的物权性及对法律、司法解释的文义解释认为，实际施工人不应该享有建设工程价款优先受偿权。
这样的观点也体现在司法实践中，如最高人民法院在“陈金国、兴业银行股份有限公司三明列东支行建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”【（2019）最高法民申2852号】中认为：“优先受偿权作为一种物权性权利，根据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类及内容，由法律规定”之物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一最新立法精神相契合。陈金国作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。”
由此可见，实务中对于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权持否定意见。
特殊情形：
实际施工人享有建设工程价款优先受偿权
但认为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权的规定似乎存在争议。有观点认为：既然保护农民工利益是建设工程价款优先受偿权的重要立法目的，那么就应该保护实际施工人的利益。
对此，最高人民法院的判决中，如2020年6月2日，最高人民法院在“宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”【（2019）最高法民申6085号】中，认为：“实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。”
在上述案例中，通过举证大量证据，证明了发包人同意或认可实际施工人的存在，所以最终法院认定了实际施工人应该享有建设工程价款优先受偿权。但是回到该具体案例中，法院虽然明确认为“挂靠人享有优先受偿权”，但最终却以超过实行期限六个月，驳回了实际施工人的诉讼请求。
其他路径：
通过代位权享有建设工程价款优先受偿权
根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第25条的规定，实际施工人可以根据《民法典》第535条（《合同法》第73条）规定，以转包人或者违法分包人怠于行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。实际施工人取得代位权，其本质上是代为行使承包人对发包人的权利，其中就包括了承包人享有的建设工程价款优先受偿权。
如江苏省苏州市中级人民法院在“苏州市凤凰建筑安装工程有限公司与纪良奎破产债权确认纠纷二审民事判决书”中，认为：“首先，本案中纪良奎主张的劳务费本金系属于在案涉工程项目中与凤凰公司进行结算确认的劳务工资，具有建设工程价款属性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条规定了实际施工人直接向发包人主张工程价款和代位行使债权的权利，上述规定表明在合同相对方怠于行使权利等因对方原因导致债权受损的情况下，实际施工人得向发包人主张优先受偿权，故司法解释并未实际排除实际施工人主张建设工程价款优先受偿的权利。从该制度设计目的本身而言，系旨在考量劳务投入建设工程中物化的投入，对实际施工人所代表的农民工劳动者等弱势群体的权利予以特别关注和保护。”
应当注意，实际施工人代位行使建设工程价款优先受偿权时，应当满足以下几个条件：一是根据《民法典》第793条、《建设工程施工合同司法解释》第3条、《建设工程施工合同司法解释（二）》第19条之规定，只有建设工程质量验收合格，承包人才有权请求发包人支付工程价款。故此，如果建设工程验收不合格，承包人请求发包人支付工程价款的请求权丧失，即建设工程价款优先受偿权的权利基础不存在，此时，实际施工人无法通过行使代位权享有工程价款优先受偿权。二是发包人应当是建设工程的所有权人。三是在发包人未向承包人支付建设工程价款，承包人怠于行使其债权。
结语
在一般情况下，因法律的明文规定，合同相对性、优先受偿权的物权性理论的影响，实际施工人由于没有与发包人签订《建设工程施工合同》，因此不应享有优先受偿权。此外，如果全面承认实际施工人享有优先受偿权，则可能间接鼓励挂靠行为大量涌现，造成建筑市场畸形。
但从保护弱势群体——实际施工人的角度，实际施工人的权利应在一定情况下得到保护。如发包人明知实际施工人存在，并以各种方式同意或者认可挂靠存在的情形下，如实际施工人向发包人支付保证金、发包人直接向实际施工人支付工程价款等，则人民法院在一定情况下，可以认定实际施工人享有优先受偿权。