浅析二审程序中的非法证据排除问题

为了规范侦查机关的取证行为保障人权，我国于2010年专门制定出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的司法解释，首次在我国确立了非法证据排除规则，详细规定了非法证据排除的范围及程序等问题，2012年修改通过的刑事诉讼法吸收了其中的大部分内容。根据非法证据排除规则的基本原理以及法律规定，非法证据排除规则不仅适用于一审程序，而且也适用于二审程序。但由于二审与一审的功能不同，因此在二审程序中适用非法证据排除规则时，笔者认为应注意以下问题：
一是二审程序非法证据排除的对象，即那些没有在一审程序中提出过排除申请的事项能否直接在二审程序中提出；
二是向二审程序提出非法证据排除的时机，即如果对一审非法证据排除的裁判不服，可否立即提出上诉启动二审程序，还是必须等到整个案件审理结束形成终局裁判之后方能提出；
三是二审程序排除非法证据后如何处理原判决，即如果二审程序排除了非法证据后，原判决是否必须撤销进行重审，如果重审是发回原审法院重审还是由二审法院自行重审。
针对上述问题，笔者认为：
一、在非法证据排除问题上，我国实际上已经确立了及时异议规则。
及时异议规则又称为未提出视为放弃规则，是指对于程序错误，被告人必须在一审程序中及时提出异议，如果怠于提出，则视为放弃异议，原则上不能再以该错误为由提出上诉，上诉法院也不得对该错误进行审查。因此二审程序非法证据排除的对象原则上限于已经在一审程序中提出过排除申请的事项，做这一限定的另一个重要原因是为了维护审级制度。根据审级制度的规定，二审法院审理的对象原则上限于一审审理过的事项，如果一审程序没有审理过，而直接由二审程序处理的话，那么无论是作出排除还是不排除的裁定，被告人都无法再对此提出上诉，这也就意味着在非法证据排除上少了一个审级。
要求将二审程序非法证据排除的对象限于已经在一审程序中提出过排除申请的事项，这在我国也有较为明确的规定。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第12条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第103条规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：
（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；
（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；
（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”根据这些规定，二审法院非法证据排除的对象原则上限于已经在一审程序中提出过的事项。
我国《刑事诉讼法》在及时异议规则的同时，又规定了该规则的例外情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第97条规定：“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。”该规定虽然是关于法院告知被告人申请排除非法证据时间的规定，但它也意味着法院有义务告知被告人有申请排除非法证据的权利，如果法院没有履行该义务，那么被告人就难以知道有该权利。
不但如此，《刑事诉讼法》第227条规定的情形，具体包括违反本法有关公开审判的规定的、违反回避制度的、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利可能影响公正审判的、审判组织的组成不合法的、其他违反法律规定的诉讼程序可能影响公正审判的等情形，对于这些情形，二审法院必须撤销原判发回原审法院重审。因此如果二审法院发现一审程序对于属于明显错误而又可能严重影响判决的证据没有处理，则也有权对此进行审查。二审法院有义务对一审认定事实、适用法律以及程序进行全面审查，而不受上诉、抗诉范围的影响。
二、关于向二审提出非法证据排除的时机，我国采取的做法是对于法院在审判过程中作出的各种决定、裁定不服的，不能立即提出上诉、抗诉，须等到审判结束判决作出后与判决一并提出，在上诉的二审程序中提出。
一审法院关于非法证据排除申请的各种裁决，比如拒绝启动排除程序的决定以及启动后拒绝排除非法证据的决定等，控辩双方如果不服，都不能立即提出上诉，而只能与终局判决一并提出。这种做法有助于加速程序进程、节省诉讼成本、提高诉讼效率等。同时在司法实践中，常见的庭前会议，对非法证据排除问题，通常并不会作出裁决，即使作出也不具有法定效力，在审判中仍然可以提出非法证据排除。
三、二审程序排除非法证据后如何处理原判决，我国司法实践采取不同处理办法。
二审程序非法证据排除的错误分为程序错误和实体错误两种类型，程序错误指不当地限制或剥夺了当事人非法证据排除请求权，当事人丧失了法定的程序权利；实体错误指结果错误，主要包括对应该排除的证据没有排除、不应该排除的证据予以排除等情形，可能会对判决结果产生直接或间接影响。如果二审认为一审法院存在严重影响公正性的程序问题，则无需再进一步判断是否影响到判决结果，直接撤销原判，发回重审。主要指前述《刑事诉讼法》第227条规定的情形。
如果二审认为一审法院非法证据排除的决定错误，分为几种情况：如果该错误既没有影响到判决结果，也没有严重影响到程序的公正性，则不用撤销一审判决；如果发现该结果上的错误如对应该排除的证据没有排除、不应该排除的证据等予以排除等情形，那么二审法院就需要判断该错误是否影响到判决结果，影响判决结果的撤销原判、发回重审或者由其自己重审；反之，驳回上诉维持原判。