劳务派遣员工退回的相关问题

劳务派遣作为一种特殊用工方式，相对于标准劳动关系来说，具有一定的灵活性，可解决用工单位临时性、辅助性或者替代性的用工需要，在促进就业方面起到了一定作用。但由于劳务派遣是雇用与实际使用相分离，因此涉及三方关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者。在发生特定情形时被派遣劳动者的实际管理方即用工单位无权直接行使劳动关系的解除和终止权，只能依法做退回处理。
一、用工单位可以退回被派遣劳动者的情形
《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。”另外，《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款对用工单位可以退回被派遣劳动者的情形也作出了相应的补充规定：“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。”
综合上述规定，用工单位可以退回被派遣劳动者的情形如下：
1、被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
2、被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；
3、被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；
4、被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位（用工单位）提出，拒不改正的；
5、被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳务派遣单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
6、被依法追究刑事责任的；
7、被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作；
8、被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；
9、用工单位有劳动合同法第四十条第三项规定情形的（即建立用工关系时所依据的客观情况发生重大变化情形）；
10、用工单位有劳动合同法第四十一条规定情形的（即经济性裁员情形）；
11、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营；
12、劳务派遣协议期满终止。
二、禁止退回被派遣劳动者的情形
《劳务派遣暂行规定》第十三条规定：“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。”
即被派遣劳动者存在以下情形的，用工单位不得依据客观情况发生重大变化未能协商一致以及经济性裁员情形退回被派遣劳动者：
1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；
5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
6、法律、行政法规规定的其他情形。
三、违法退回的法律责任
《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定：“用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。”
《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
根据上述规定，违法退回的法律责任包括：行政处罚和劳务派遣单位与用工单位对给被派遣劳动者造成的损害承担连带赔偿责任。
四、被派遣劳动者在被退回期间的待遇
根据《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
五、用工单位退回被派遣劳动者与派遣单位解除被派遣劳动者劳动合同的衔接
需要注意的是，用工单位根据法律规定的情形退回被派遣劳动者并不直接导致被派遣劳动者被解除劳动合同的结果，劳务派遣单位作为用人单位解除劳动合同仍应依据《劳动合同法》的相关规定进行解除。
《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”因此，对于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可依照有关规定与劳动者解除劳动合同。
另外，《劳务派遣暂行规定》第十五条还规定了一种被派遣劳动者被退回后派遣单位可以解除劳动合同的情形，即“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。”
但，如派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，派遣单位不得解除劳动合同。被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。