违法分包实务问答 — （二）

3、根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》释义第五条第七款规定，指定分包为违法行为，那么发包方指定施工单位向指定材料供应商购买材料，并由发包方另行与材料商签订合同，或由施工单位与供应商签订合同的行为是否属于指定分包行为，如何在合同约定中规避此风险？
答：问题中所述情形不属于指定分包，但仍可能属于违法行为。《建筑法》第25条规定“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”因此，如何合同约定由施工单位采购建筑材料，而发包单位又指定建筑材料供应商的，承包人可以拒绝接收和使用。也可以接收和使用并要求相应调整合同价款，发包单位应保证供应材料的质量及进度，并承担材料质量及供应不及时的责任。
此外，应当注意的是，发包人和承包人可以在施工合同中约定由发包人供应建筑材料、建筑构配件和设备或由发包人指定建筑材料、建筑构配件和设备，这就是工程实践中常说的“甲供材料”或“甲指乙供材料”。对于“甲供材料”或“甲指乙供材料”应从两个方面规避风险：一是材料的质量责任应由发包人承担，二是材料供应不及时，承包人有权索赔工期及费用。
4、发包方无施工许可证，要求承包方施工，是否为违法分包，对施工合同效力，承包方是否可主动停工，工程如何结算？
答：无施工许可证施工属于违法开工，不涉及违法分包。《建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”
一般情况下，建设单位应当在开工前办理施工许可证，因建设单位原因未办理施工许可证的，施工单位可以不同意开工。一般认为，施工许可制度是对施工的行政管理措施，未取得施工许可证不影响施工合同的效力。
如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）规定发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》亦规定发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。同时，由于未取得施工许可证对合同效力无影响，因此发承包双方应当按照合同约定结算工程价款。