从竞争法视角评析海口南北蔬菜批发市场案

商品交易市场，具有经营主体多元、交易商品和服务门类繁多、涉及的法律关系复杂等特点。开办者负有维护市场经营秩序、保护消费者合法权益、保障商品质量等方面的义务责任。本案复合几个违法行为，本文仅就案中吨位费收取及吨位费返还行为，从《反不正当竞争法》及《反垄断法》角度进行评析。
案情简介
‍海口南北蔬‍菜批发市‍场有限公司于2005年5月12日经登记注册成立，是海南省海口市南北蔬菜批发市场的开办者，主要经营业务是将市场内的档口出租给业户，收取档口的租金和蔬菜进场综合管理费（以下简称吨位费），并对场内业户的日常经营活动进行管理。当事人日均批发蔬‍菜约1900吨，‍占海南蔬菜批发市场份额的75%以上，具有市场强势支配地位。‍‍‍‍‍
‍自2015年6月起，该公司利用其市场份额独大的支配地位，擅自规定未经登记上牌和交纳管理费的车辆一律不得进入市场运营。自2015年6月至2016年1月，当事人对47辆人力三轮车和113辆电动三轮车进行收费，每月收取三轮车管理费5.695万元，共计收取管理费39.865万元。
同时，该公司以签订租赁合同的方式，限定了每个档口经营的蔬菜品种，指定各个档口业主经营的范围，使南北蔬菜批发市场统一划分了市场份额，固化利益共同体，严重扰乱了市场的正常经营秩序。
在经营者，该公司财务管理混乱，经营收支未依法如实入账。作为产品集中交易市场的开办企业，对市场内的档口疏于管理，未按规定对场内经营者建立并执行进货检查验收制度、产品进货和销售台账制度，未对经营产品是否符合法定要求等进行监督检查，造成市场经营秩序混乱，任由部分档口欺行霸市，随意加价。
2014年3月至2015年9月期间，该公司对市场内23个经营规模较大、经营时间较长、业务量大的经营档口，按吨位费每吨返还5元、摊位费每月返还1000元至2000元的方式进行现金返利，干扰了正常的批发业经营秩序。经查，当事人共收取吨位费71.485万元和档口摊位费131.1万元，两项合计202.585万元。‍
‍海口市工商局认为，当事人擅自收取三轮车管理费和通过签订合同限定档口经营范围的行为，属于《海南经济特区反不正当竞争条例》第十五条第（一）项和第（二）项所指的欺行霸市行为；当事人经营管理混乱，未依法履行市场开办者义务，对市场内档口经营者未建立蔬菜购销台账疏于管理的行为，违反了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第六条第一款的规定；当事人对经营者业户进行账外暗中现金返利、坐收坐支行为，违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂。
2016年2月27日，海口市工商局下发了《海南省海口市工商行政管理局行政处罚决定书》（海工商处字[2016]26号）（以下简称“行政处罚决定书”），根据《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十二条之规定，对当事人没收违法所得39.865万元，罚款39.865万元；根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第六条第二款之规定，对当事人罚款1万元；根据《反不正当竞争法》第二十二条之规定，对当事人没收违法所得202.585万元，罚款20万元。
一、吨位费返还是否为商业贿赂
2014年3月至2015年9月期间，当事人对市场内23个经营规模较大、经营时间较长、业务量大的经营档口，按吨位费每吨返还5元、摊位费每月返还1000元至2000元的方式进行现金返利。这两种返利行为均未签订任何协议，并且是现金给付，开办者未如实入账，接受返利的经营者也没有记账。
分析当事人返还吨位费行为是否构成商业贿赂，需要从相关法律规定中回扣的定义以及回扣的特征上加以分析。
1回扣的定义
从《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（“《暂行规定》”）相关规定可知，当事人给予、接受回扣的行为是典型的商业贿赂行为。
《反不正当竞争法》第八条和《暂行规定》第五条均明确规定，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。《暂行规定》更进一步明确指出，回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。
2回扣的特征
上述法律规定中的“回扣”，具有如下特征：
一是回扣是“账外暗中”给予的。所谓账外暗中，按照《暂行规定》的规定，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，具体包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等形式。本案中给予返利的当事人未如实入账，属于账外暗中给予情形。
二是回扣是以返还一定比例的商品价款的形式给予的。本案中，当事人就是向部分一级批发商返还了其之前支付的部分摊位费和部分吨位费。
三是回扣是卖方退给买方单位或者个人的。本案中回扣是出租方当事人（租赁服务的卖方）在档口出租时退给部分承租方（租赁服务的买方）的。
可见，当事人未签订任何协议而向部分一级批发商现金返利又未如实入账的行为，构成了商业贿赂中的行贿行为。同时，接受回扣的部分一级批发商，其未签订任何协议而接受当事人的现金返利又未如实入账的行为，构成了商业贿赂中的受贿行为。因此，海口市工商局对当事人商业贿赂行为的认定及处罚合理。
3折扣与回扣的区别
在实践中，折扣是一种法律允许存在的价格折让行为。不过作为一种价格促销手段，提供折扣应遵守《暂行规定》和《价格法》的有关规定，不得以排挤竞争对手或独占市场为目的低于成本价销售。为了准确区分折扣与回扣，避免发生商业贿赂的风险，经营者在给予、接受折扣时一定要符合如下要求：
一是必须采用明示方式，即折扣的给予方与接受方必须在合同中明确约定折扣的具体金额以及支付方式等条款，对折扣的具体内容有明确的依据，并且严格按照合同约定的内容给予、接受折扣。
二是必须如实入账，折扣的给予方与接受方必须根据合同约定的折扣的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。
二、收取吨位费行为的法律分析
根据行政处罚决定书，当事人除了收取档口的租金外，还收取吨位费（蔬菜进场综合管理费），吨位费的具体收费标准是每吨50元。针对该吨位费的收取是否合理、合法，办案机关并未在行政处罚决定书中提及，笔者认为有必要对吨位费的收取进行相应的法律分析。
吨位费作为一种服务收费，要判断其收取是否合法，首先需要判断当事人作为服务费的收取者是否提供相应的蔬菜进场综合管理服务，包括当事人与批发商之间是否就服务的提供签订了服务协议，对服务内容及相应收费标准等进行明确约定；当事人是否按照服务协议的约定，提供了相应的服务；具体服务内容、服务形式有哪些，何种辅助文件资料可以证明等。
值得注意的是，此处收吨位费的相应服务应当与当事人作为市场开办者所应当履行的法定服务职责相区分。《海南经济特区商品交易市场管理条例》（“《条例》”）规定，有相应的服务机构是开办市场应当具备的条件之一。《条例》进一步明确了市场开办者设置的市场服务机构的职责是：建立维护市场公平交易的制度；建立健全市场防火、防盗、环境卫生、治安等制度，负责市场日常事务管理；负责市场经营设施和安全防范设施的建设、维修；协助工商行政管理部门和有关部门对市场进行监督管理；举办或者组织市场的有关服务活动；按时向工商行政管理部门报送各类统计报表。因此，上述对场内业户的日常经营活动进行管理的相应服务属于市场开办者的法定服务职责，并不属于可以收取服务费用的相应服务。
由于无从得知当事人是否提供了相应的服务，笔者假定当事人未提供相应的服务和提供了相应的服务两种情形，分别从反不正当竞争和反垄断角度来进行阐述。
1是否有商业贿赂之嫌
如果除了上述市场开办者的法定服务职责外，当事人并未提供任何与蔬菜进场综合管理相关的任何服务，那么根据《反不正当竞争法》规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。《暂行规定》进一步规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”
如果当事人没有提供相应服务，却假借管理服务费的名义收受批发商提供的每吨50元的费用，有商业受贿之嫌；在当事人未提供相应服务的情况下，批发商假借管理服务费的名义向当事人支付吨位费有商业行贿之嫌。
2是否有滥用市场支配地位之嫌
如果当事人未提供相应服务而收取吨位费，或者虽然提供了相应服务，但是结合其所提供的服务内容、成本等因素判断每吨50元的吨位费涉嫌构成不公平高价，那么有必要判断当事人收取吨位费的行为是否涉嫌滥用市场支配地位。
这包括4个步骤：界定相关市场，判断当事人在该相关市场上是否具有支配地位，判断当事人是否实施了法律所禁止的滥用行为，判断当事人是否存在正当理由。
本案行政处罚决定书中指出：当事人日均批发蔬菜约1900吨，占海南蔬菜批发市场份额75%以上，一家独大，具有市场强势支配地位。由于本案当事人从事的业务是把市场内的档口提供给蔬菜批发商的租赁业务，而不是蔬菜批发业务。因此，在相关市场界定以及判断在相关市场上是否有支配地位问题时，办案机关需要准确把握档口租赁与蔬菜批发相互之间的关系，结合案件及当地相关市场的具体情况进行具体分析，从需求替代及供给替代角度合理界定相关市场并判断当事人在相关市场上是否具有支配地位。