如何解读证监会三年来的首次败诉？

值班编辑小锦：
2018年7月17日，北京市高级人民法院（“北京高院”）依法公开宣判苏嘉鸿诉中国证监会对其作出的行政处罚和行政复议决定上诉案，以事实不清、程序违法为由终审判决撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定，一并撤销此前驳回苏嘉鸿诉讼请求的一审判决。也就是说，中国证监会在该案二审终审中竟然败诉了!
该判决一经公开就引起媒体的极大关注，并引发了热烈的讨论。证监会为什么会败诉？如何解读北京高院的判决？该判决对证监会的行政执法又将会产生哪些影响？带着这些问题，值班编辑小锦采访了北京锦略律师事务所主任余伟平博士，我们一起来听听余博士是如何解答这些问题的。
小锦：余博士，首先我想问的是，这是证监会在行政诉讼中的首次败诉吗？
余博士：不是的，准确地说是应该是证监会近三年来的首次败诉。据证监会公布的数据，2015年、2016年和2017年，证监会系统行政处罚诉讼案件分别为31件、43件和48件，连续三年行政处罚诉讼案件保持实体“零败诉”，而同期北京高院发布的北京金融类行政诉讼一审实体判决行政机关败诉率18.07%。
小锦：看来证监会败诉的几率确实很低。那么北京高院在这个案子中判决证监会败诉的主要理由又是什么呢？
余博士：这个案子是原告苏嘉鸿不服证监会认定其从事内幕交易行为并给予行政处罚而提起的行政诉讼二审上诉案件。北京高院以事实不清、程序违法为由终审支持了原告的诉讼主张。
小锦：“事实不清，程序违法”具体是什么意思？您能不能结合案情给我们这些非专业人士解释一下？
余博士：好的。本案的基本案情是，证监会经过调查认为原告苏嘉鸿在威华股份资产注入及收购铜矿事项这一内幕信息敏感期内交易威华股份，同时发现苏嘉鸿在该内幕信息公开前与内幕信息知情人员殷卫国有联络和接触。苏嘉鸿的交易行为明显异常，而且其本人没有提供充分、有说服力的理由来排除其涉案交易行为系利用了内幕信息。简单地说就是苏嘉鸿在敏感期内交易了威华股份，同时和内幕信息知情人殷卫国联系频繁，苏嘉鸿自辩不是内幕交易的理由没有说服力，证监会于是认定内幕交易成立。
北京高院经过审查发现，该案内幕信息认定没有问题，原告在敏感期内交易威华股份也是客观事实，但是证监会的调查过程存在缺陷和程序违法，导致指控内幕交易成立的证据不具备全面、客观、公正的基本要求，所以也就无法认定原告实施了内幕交易行为。
具体来说，北京高院认为在内幕信息是否传递以及如何传递的这个关键环节，证监会没有调查清楚。证监会认定苏嘉鸿的内幕信息来自于殷卫国，但是证监会至始至终没有尽力去“找到”殷卫国，导致殷卫国是否确定为内幕信息知情人这一基础事实没有查清。这一关键“联结点”的调查缺失，使得调查显然不全面，导致相关事实在客观性上也存疑，必然使得公正性打了折扣，这就是北京高院所说的“事实不清”。同时，证监会认定的苏嘉鸿与殷卫国存在“45次通话记录”及“71次短信联系”的证据没有经过质证，证监会以该证据“涉密”为由剥夺原告的质证权利没有法律依据，导致程序合法性、正当性存在问题，也就不能作为证据使用，这就是北京高院所说的存在“程序违法”。
归纳起来，北京高院认为现有证据并不能证明殷卫国就是该内幕信息的法定知情人，也没有合法的证据表明苏嘉鸿从殷卫国处获得了内幕信息，所以支持了原告的诉讼主张。
小锦：可是我发现，针对法院的这个判决，似乎也有不少人在替证监会喊冤，大家认为法院的判决是吹毛求疵，这样容易放跑了“坏人”，是这样的吗？
余博士：程序正义也是正义的一部分，东西方文化在这个问题上差距较大。程序正义是一种看得见的正义，行政执法乃至司法本身都要以当事人看得见的方式展示出来。
具体到本案，北京高院虽然撤销了证监会的处罚决定，但是证监会完全可以根据法院判决中指出的问题，进行补充调查。北京高院认为“事实不清”，证监会完全可以重新去设法查清事实嘛。如果有新的事实和证据，证监会可以依据新的事实和理由重新做出决定，并不必然会放跑“坏人”。
小锦：如您所说，既然证监会可能重新做出处罚，那么高院的判决岂不是多此一举？
余博士：这个问题问得很好！不过，纠正程序错误，并不是可有可无的。我认为北京高院关于本案的判决有二个方面的重大意义：
一是强调和凸显了程序正义和过程公正的价值。司法对于行政执法的全过程予以审查，不仅要求最终的结果公正，也要求行政机关依照法律规定的程序，确保过程合法、公正。本案的判决精神，不仅是对证监会的要求，也是所有行政执法机关都应当遵守的执法理念和执法标准。
二是该判决围绕着内幕交易的认定这一执法难题，比较详细地阐释了内幕交易推定的适用条件和标准，回应了当事人、律师甚至是证监会的期待，对于今后如何适用推定来认定内幕交易具有很强的司法指导意义。
小锦：如此说来，是否可以这样理解，就是北京高院的本次判决相当于为证监会应当如何调查和认定内幕交易提供了司法确认的一般标准？
余博士：对的，你总结的很好!法律的一般原则是谁主张，谁举证，考虑到内幕交易案件在调查上的特殊性，最高院和最高检才在有关规定中赋予证监会适用推定事实提供一定的空间和可能，但是应当秉承审慎原则。这次判决，法院结合具体案情就内幕交易如何适用推定进行了详细阐释，值得肯定和赞赏。
小锦：如此看来，法院的判决对证监会具有很强的指导和约束作用。您觉得本案判决之后会给证监会日后的行政执法工作带来哪些挑战？
余博士：用“挑战”一词似乎不太准确吧？应该是有很大的促进作用吧。我们相信证监会会认真听取司法建议，尽快完善相关制度，努力实现执法过程和执法结果的双正义。
我们锦略律师团队，近两年代理当事人参加了证监会举行的几十场听证会，涉及内幕交易、操纵市场、信息披露违法违规、“老鼠仓”、中介机构未勤勉尽职等证券期货领域的所有类型的案件。对于本次判决书中提及的证监会执法中存在的问题，比如有些规则滞后等问题，我们也感同身受。
我们的切身体会是：总体而言，证监会还是非常尊重法律，是严格依法执法的。但是，由于证券期货领域违法犯罪新手法、新手段层出不穷且花样百出，具体情况错综复杂，客观上使得一些问题，比如本次判决书中提到的内幕信息形成日究竟该如何确定？违法所得究竟该如何计算？要不要扣除同期大盘的涨跌幅？等等细节问题，需要在实践中不断摸索。形成具有普遍指导意义的认定规则和认定办法需要一个过程。
小锦：看来，您总体上对北京高院的判决评价很高。我听说你们律师团队也有代理当事人起诉证监会的案子，请问您对法院还有什么期待吗？
余博士：对法院的判决我们肯定保持应有的尊重。不过，在代理诉讼案件中，我们也发现一些问题，今天趁机也吐吐槽吧。主要的一点就是希望法院在判决证监会胜诉而原告当事人败诉的案件中，也能如本次判决一样，认真、全面、深入地分析案情，详尽地说明判决的理由，让败诉方心服口服。这次判决中，北京高院指出证监会在被诉行政复议中对当事人提出质疑的问题，“只有寥寥数语，没有相应的理由说明，看不出中国证监会认真审视履行法定复议监督职责，这样的决定也很难让人信服”。在我们代理的案件中，法院也不乏以同样的“原告的主张没有法律依据，本院不予采纳”等寥寥数语就给打发了，我们也是输得不明不白的。开句玩笑话，这次证监会虽然败诉了，但是证监会至少知道败在哪里；而我们经常败诉，却从来不知道为何败了。
说到对法院的期待，除了上面提到的希望法院详细分析说理以外，作为专业律师，我们期待能够如本次判决一样，希望有更多的关于内幕交易、市场操纵、信批、中介机构责任等指导性很强的司法裁判案例的出现。
小锦：谢谢您谈了这么多。借这个机会，您还有什么想和《锦论》的读者朋友们说的吗？
余博士：我知道关注《锦论》的大多数是资本市场的参与者，好像还有不少是资本市场的“大佬”。我们对法律要有敬畏之心，行动之前先要考虑合法、合规性。如果万一不小心涉嫌违反证券法律法规，也一定要相信法律，相信行政和司法的公正，相信专业律师的力量。只有依法办事才能更大限度地维护自己的合法权益。