违法分包45问（18）热点答疑

问题35：中电建集团下属一家企业若通过投标方式中标一个总承包工程项目，然后在集团内分包部分工程项目，是否可以直接委托分包，不进行招标？法律依据是什么？
答：企业中标总承包工程项目后，可以直接在集团内分包部分工程项目，而不用进行招标。但中标人将部分中标项目分包给他人完成的，需满足以下几个要件：（1）有合同约定，或无合同约定或约定不明的经招标人同意；（2）分包的部分中标项目是非主体、非关键性工作；（3）接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再分包。
法律依据：《招标投标法》第48条规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任”。
问题36：（1）施工合同确认合同无效后，如何确认工程量？如何决算？（2）建筑单位违法分包及行为的边界是什么？建筑企业如何积极应对转包违法分包查处办法所带来的政策危机？
答：（1）合同无效后，工程量应按照合同约定和相应的标准和规范计算，如《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB 50854-2013）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，施工合同被确认无效后，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。可见，施工合同无效后，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。事实上，在司法实践中，参照合同约定结算工程价款是施工合同无效后工程价款结算的一般原则。
（2）违法分包和合法分包的区分关键是看分包是否违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定。我国对建筑工程施工的分包实行较严格的规制，《建筑法》、《招标投标法》及配套行政法规、部门规章对施工单位资质、建筑安全生产管理、建筑工程质量安全管理、招标投标管理等方面进行了严格限定。《违法行为认定查处管理办法》第8条和第9条则根据上位法律法规及工程实践分别规定了“违法分包”的定义和表现形式。施工单位分包符合《违法行为认定查处管理办法》第9条8种情形之一的，均属于违法分包。
建筑企业可从以下几个方面积极应对《违法行为认定查处办法》所带来的法律风险：1预防转包。不直接或变相的将承包的全部工程转给其他单位或个人施工；在施工现场设立项目管理机构，派驻“五大员”（项目负责人、技术负责人、质量管理负责人以及安全管理负责人）等主要管理人员，履行管理义务等。2预防违法分包。如严格审核分包人资质和安全生产许可证；禁止主体结构分包以及分包工程再分包；分包应遵守施工合同约定或取得建设单位认可；建立规范的合同台账制度。3预防挂靠。不出借资质或借用资质；避免出现“名为承包实为挂靠”的情形；加强劳动用工管理，与施工现场“五大员”建立劳动关系，并依法缴纳社会保险；涉嫌违法时，应当充分把握进行合理解释并提供资料证明的权利。
问题36：（1）施工合同确认合同无效后，如何确认工程量？如何决算？（2）建筑单位违法分包及行为的边界是什么？建筑企业如何积极应对转包违法分包查处办法所带来的政策危机？
答：（1）合同无效后，工程量应按照合同约定和相应的标准和规范计算，如《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB 50854-2013）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，施工合同被确认无效后，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。可见，施工合同无效后，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。事实上，在司法实践中，参照合同约定结算工程价款是施工合同无效后工程价款结算的一般原则。
（2）违法分包和合法分包的区分关键是看分包是否违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定。我国对建筑工程施工的分包实行较严格的规制，《建筑法》、《招标投标法》及配套行政法规、部门规章对施工单位资质、建筑安全生产管理、建筑工程质量安全管理、招标投标管理等方面进行了严格限定。《违法行为认定查处管理办法》第8条和第9条则根据上位法律法规及工程实践分别规定了“违法分包”的定义和表现形式。施工单位分包符合《违法行为认定查处管理办法》第9条8种情形之一的，均属于违法分包。
建筑企业可从以下几个方面积极应对《违法行为认定查处办法》所带来的法律风险：1预防转包。不直接或变相的将承包的全部工程转给其他单位或个人施工；在施工现场设立项目管理机构，派驻“五大员”（项目负责人、技术负责人、质量管理负责人以及安全管理负责人）等主要管理人员，履行管理义务等。2预防违法分包。如严格审核分包人资质和安全生产许可证；禁止主体结构分包以及分包工程再分包；分包应遵守施工合同约定或取得建设单位认可；建立规范的合同台账制度。3预防挂靠。不出借资质或借用资质；避免出现“名为承包实为挂靠”的情形；加强劳动用工管理，与施工现场“五大员”建立劳动关系，并依法缴纳社会保险；涉嫌违法时，应当充分把握进行合理解释并提供资料证明的权利。