售后包租的法律风险防范指南

现如今由于实体经济的不景气，很多商业地产项目为了缓解销售压力，快速回笼资金，常常会采取售后包租的销售模式，购房者为了获取投资收益往往会忽视了该交易模式下隐藏的风险隐患！
那么如何能在获取投资收益的同时避免陷入雷区呢？本期专栏将对此给予大家一些建议以规避可能存在的风险。
-1-售后包租的定义及表现形式
《商品房销售管理办法》第四十五条第二款的规定：“售后包租”指的是房地产开发企业在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”
在实践中最常见的表现形式就是开发商将其开发的商业项目（商铺、酒店等物业）划分为小面积进行出售，购房者与开发商签订《商品房买卖合同》购买商品房，开发商或者其指定的第三方经营管理公司代替购房者对该商品房进行管理经营，并给予购房者一定期限内的固定回报。
-2-售后包租的规制
为了防止变相售后包租，使其成为一些不法分子的获利手段，国家对售后包租进行了相应的的规制：
《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)第2条，“实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的……”
由此可见，国家主要从两方面对售后包租行为进行规制：
1、禁止对未竣工的商品房采取售后包租的销售方式进行销售，但对已竣工的商品房未进行限制。由于《商品房销售管理办法》仅为部门规章，不属于法律、行政法规的强制性效力规定，若开发商违反此规定，仅面临行政处罚，法院不会因此而认定合同无效。
2、将不具有房产销售的真实内容或不以房产销售为主要目的以售后包租、返本销售等方式吸收公众存款的行为认定为非法吸收公众存款罪定罪。
-3-售后包租中所涉及的法律关系
售后包租虽然在实际中可能衍生出多种形态，但其基本的形态如上文所述为开发商销售商品房，购房者将经营管理权交予开发商或第三方，并从中获取收益，因此其中核心法律关系主要有以下两方面：
1、商品房买卖合同关系
买卖合同关系为售后包租的基础法律关系，购房者与开发商签订《商品房买卖合同》，由购房者获得商品房的所有权，购房者基于其所有权将商品房的经营管理权交予经营管理公司。
2、委托合同关系
在实践中开发商与购房者签订《商品房买卖合同》时会由开发商或经营管理公司与购房者同时签订《委托经营管理合同》，在《委托经营管理合同》中一般会约定由购房者委托开发商或经营管理公司对商铺进行统一招商、出租、管理，并约定固定的期限及收益的分配方式，在法律层面上来讲购房者与经营管理公司之间形成了委托合同的法律关系，虽然《委托经营合同》与《商品房买卖合同》之间存在密切联系，但从本质上来说《委托经营合同》与《商品房买卖合同》为相互独立的合同，其中约定的权利义务也各不相同，《委托经营合同》并非《商品房买卖合同》的从合同。
-4-售后包租的法律风险分析及防范
1 、容易落入非法吸收公众财产的陷阱
如上文所述，如果并无真实的交易存在而采取返本销售、售后包租、约定回购等方式以达到吸收公众财产的目的则构成非法吸收公众财产罪，司法实践中主要是以是否取得土地开发以及商品房预售许可证为判断标准，对于购房者来说需要特别警惕，建议对项目情况提前进行详细考察，如对该项目的土地资料、规划许可、建设许可、预售许可等情况进行了解，确认项目的合法合规性，了解是否有真实合规的项目存在，避免落入不法分子的陷阱。
2、收益无法对付的风险
在售后包租模式中经营管理公司大多数为开发商所指定，且大多数与开发商具有关联关系，但该类公司一般资产偿债能力较弱，一旦发生经营困难，宣告破产，购房者的收益将无法得到保障，若购房者起诉经营管理方时连带开发商，开发商会主张《商品房买卖合同》与《经营管理合同》为相互独立的合同,若购房者无法举证开发商与经营者的委托或关联关系，开发商将以其不是实际经营管理方免责。
此外，因《经营管理合同》中常常会约定由经营管理公司代购房者进行房屋验收，并办理交房手续，因此若开发商逾期交房，购房者则存在不能按照约定获得租金或经营收益的风险。
针对上述风险购房者应当注意在选择项目时注意考察开发主体、运营主体的经济实力和商业运营经验，尽量选择大品牌公司的开发项目，同时注意仔细审查签订的合同文件，考察开发商与经营管理方的实际关系，注意逾期交房的相关条款及违约责任，因《经营管理合同》往往为开发商提供的制式合同，建议购房者与经营管理方签订补充协议，约定经营管理公司是受开发商委托并约定逾期交房导致无法获得收益的违约责任条款，同时注意保存双方往来函件。
3、无法办理房产证的风险
若开发商不具备雄厚的资金实力或在实际运营过程中发生经营困难，资金链断裂，将会导致项目烂尾进而导致无法办理产权证。
《中华人民共和国房屋登记办法》规定可以办理产权登记的商业地产应当符合开发商原报批的建设工程规划方案总平面图和房屋分层分户图，并且房屋具有物理形态上的实质分割和独立的实用性。一些产权式商铺并没有进行物理空间分割或无永久分割围护结构，无法确定其四至，根本不具有构造上的独立性，存在无法办理产权证的风险。
针对上述风险，购房者应当提前关注开发商及经营管理公司资信情况，调查项目周边的商圈发展的投资回报可能性，仔细审查《商品房买卖合同》中是否附有房屋平面图并且确认房屋内部的实际结构，是否具有构造上的独立性，注意购房合同中有关产权登记及违约责任的相关约定，如果合同中对此无特别约定，建议双方签订补充协议予以明确以规避风险。
结语
售后包租若能在规范的模式下运行，对于购房者来说能够获得低门槛的投资回报，但提醒大家不要盲从，被高额回报所诱惑，提前做好风险防范才是稳妥之道。