对当前非法集资治理方式的几点思考

刑法的实际效用是检验刑法设定是否合适的最初标准。非法集资犯罪，近年来成为金融监管部门、金融从业人员、司法界和法律从业人员，乃至普通民众都熟知的一个名词，在互联网的快速催生下，行业性、全国性的重大群体性非法集资崩盘案件频发。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，被公检机关奉为当前涉众型金融犯罪治理的一剂妙药，但由此产生的无效果的治理困境已为学界广为诟病。当前我国非法集资犯罪案件进入了刑法越打击数量越多、规模越大的恶性循环之中，因此我们需要深入分析非法集资行为的犯罪生成方式，提出有效的社会综合治理方式，力求改善非法集资行为治理之无效状态。
一、我国非法集资犯罪之治理形势
根据从相关部门获取的信息，尽管早在2006年5月国务院就设立了处置非法集资部际联席会议工作机制，联合最高法、最高检、发展改革委、公安部、银监会等18个部门共同应对和打击非法集资犯罪，但近几年的治理形势不容乐观，可以简单概括为：
第一，案件高发，总体形势依然严峻。据联席会议办公室统计，2016年之后全国非法集资案件数和涉案金额总量仍处于历史高位，大案要案频发，风险隐患大量积聚，各地存量案件化解缓慢，新发案件不断积压，化解处置压力较大。
第二，风险蔓延扩散速度加快。非法集资组织化、网络化趋势日益明显，线上线下相互结合，传播速度更快、覆盖范围更广，跨区域案件不断增多，并快速从东部地区向中西部地区蔓延。
第三，重点行业领域风险突出。民间投融资中介机构仍是非法集资重灾区，大量投资咨询、非融资性担保、第三方理财等未取得金融牌照的机构违法开展金融业务活动，严重破坏正常金融市场秩序，此类案件占非法集资新增案件总数的30%以上。P2P网络借贷领域非法集资案件经过前期野蛮增长存量风险积累较大，非法自融、设立资金池、非法挪用资金等违规经营问题突出，P2P网络借贷领域风险化解尚需时日。而且，近期的P2P集中崩盘，已经愈发反映至私募基金、融资融券等持牌机构，形势严峻。
第四，下乡进村趋势明显。近年来，一些地方的农民合作社打着合作金融旗号，突破“社员制”“封闭性”原则，超范围对外吸收资金；有的合作社公开设立银行式的营业网点、大厅或营业柜台，欺骗误导农村群众；有的投资理财公司、非融资性担保公司改头换面，在农村广布“熟人业务员”，虚构高额回报理财产品吸收资金，成为当地农村金融环境和社会环境的重要隐患。
第五，犯罪手法不断翻新升级、欺骗诱导性更强。犯罪分子假借迎合国家政策，打着“经济新业态”“金融创新”“一带一路基金”“打赢贸易战”等幌子，从商品营销、资源开发、种植养殖等“实体经济”向理财、众筹、私募、期货、信托、虚拟货币、区块链、人工智能、大数据等纯粹“资本运作”转变，噱头更新颖，迷惑性更强，投资者辨别难度加大，互联网+传销+非法集资模式案件多发，层级扩张快，传染性很强，防范打击难度进一步加大。
二、非法集资犯罪之犯罪生成社会因素
唯有较为准确地揭示犯罪的生成机理，研究犯罪行为如何生成，才能制定科学的犯罪行为治理措施。从犯罪学史看，对于犯罪行为如何生成，各种学说流派林立。从龙勃罗梭的生来犯罪人论到菲利的犯罪饱和论，从加罗法洛的自然犯罪论到李斯特的犯罪社会学原因论，每种理论都力求全面地揭示犯罪成因。非法集资行为基于其对象不特定性和金融交易性，使得该行为的犯罪生成模式离不开社会各因素的参与。以下本文对民间融资需求、政府因素介入、公众人物支持和不良媒体诱导等四类非法集资行为生成之社会因素进行归纳和分析。
第一，民间融资需求。民间资金交易是官方正规金融机构融资方式之外的非常重要和有益的补充。改革开放以来，民营企业获得了巨大的政策和法律发展空间，民营企业蓬勃发展，根据国家统计局的国家数据，2016年我国的国有控股企业法人单位310992个，集体控股企业法人单位数243393个，私人控股企业法人单位数12537206个，[1]私营控股企业法人单位数量已经远远超过国有和集体控股企业等其他经济主体。在如此体量的民营企业规模和政府投资项目下，资金需求是毋庸置疑的，进而导致现实经营中的资金困难问题无法从国家正规金融系统中得到很好的解决，融资难融资贵普遍存在。
第二，政府因素介入。政府是社会发展的风向标，是社会公信力的体现，具有引领和指导作用。政府参与的应当是关系到最大多数人的最大幸福的事情，不可以一时基于某些特殊目的而为个别人或个别企业服务。对于非法集资行为，根据案例研究均可以看到政府和国有资本给予支持的影子和痕迹，甚至是直接介入。政府介入的方式主要分为三种：一是政府入资，即政府通过国有资本直接入资非法集资企业，持有一定比例的股份。二是政府赞誉，即政府在众多场合、众多条件上给予支持，将各类“先进”、“优秀”的称号给予该企业，使得某企业的曝光率增加，民众自然感知到该企业的政府认可度，能够确保投资回报的安全。三是政府人员私下参与，即政府工作人员利用其职务地位，能够及时掌握企业信息，在企业发展的初期投资获利，并在企业资金状况恶化之初套现，获得稳定且巨额的收益。
第三，公众人物支持。公众人物，顾名思义是指在普通民众中具有很高知名度且在一定范围内有影响力的人物，比如业界精英、知名学者、体育明星和娱乐明星等，对社会大众的方方面面有着无法估量的引导力。近来的社会调查显示，多数小学生在被问及长大后做什么的问题时，回答已不再是科学家、宇航员等社会精英，而是娱乐明星。然而某些公众人物对自身行为过度放纵，对自己具体服务的企业和产品全然无知，放任其行为对整个社会可能产生的影响，在非法集资领域尤其显著。
第四，媒体不良诱导。媒体（media）一词音译为媒介，传递真实信息是媒体应有的本原之意，不做主观判断地将客观事实展现给民众的群体，其本质特征是真实性，以使政府和民众都能最大限度地知晓事件的原委。但媒体从其诞生之日起就可能带有某种功利性，是具有一定立场的人所设立的机构，为掌控者左右，为特定目的而宣传。在非法集资行为中，规模大的企业会拥有自己的媒体部门，组织团队撰写文章，购买有利于企业的大众报道，无底线地夸大企业经营效益，目的性地制作公开信息误导、引诱投资者疏忽重要信息而盲目投资，以达到非法目的。
三、对当前非法集资治理方式的几点建议
我国当前对非法集资行为治理，如果单纯从案件发生率来说，治理措施是无效的，这一点从频传的案件新闻可以知道，更可以从身边不时出现的被骗事实感受到。基于笔者对数十起案件的参与经历，本文对我国的非法集资行为治理提出如下几点建议：
第一，金融治理人才的培养。无论多么详细周全的实体规范和程序设计，均无法匹配至万事万物，实务人员在法律原则和法律精神指导下的善意适用成为必然的补充。然而在我国当前的金融治理中，突显出来的治理人员的金融知识落后于所谓的“犯罪分子”的问题是客观存在的。传统的自然犯罪和经济犯罪，构成要件的证明路径已经成熟，治理难度相对较低。金融是现代社会高端服务业，专业的治理人员相当匮乏。加之，目前我国行政机关和司法机关中处于决策岗位的领导，多数成长于缺乏金融环境的久远时代，难以对案件中涉及的金融专业知识给出符合行业特征的契合意见，不利于金融事件的妥善处理。优秀的金融治理专业人士是依法办案、科学规范的保证。
第二，投资者民事权利主张方式的优化。相较于刑事制裁措施的单一性，民事权利的实现具有多元化的特征。从实现具体形式来看，可以有本金折扣兑付、兑付期限展期、第三人收购债权、破产重组、政府托管、债转股等多种民事权利转换。鉴于吸收公众资金的投资人数量众多，涉及较大范围内的具有相同或者相似诉求的多数人的利益，也会涉及到大量潜在的利益群体，如果通过民事诉讼来主张权利，其纠纷解决方式是现代型诉讼的范畴，即纠纷中反映的利益受损性一般都是双重的，既会侵犯特定个体的利益，又会侵犯社会公共利益。从方便投资人主张、规范权利主张方式和节约司法资源等考虑，集团诉讼对于权利实现路径具有重要的借鉴价值。集团诉讼，“是指一个或者数个代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团诉讼所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，亦具有约束力。”[2]集团诉讼具有人数众多、集团成员之间存在共同利害关系、未经授权的代理和判决效力可以扩张四个特征，[3]这些均符合非法集资行为治理的需求。
第三，非法集资刑法条文可操作性的提高。任何行为都有其目的性，但实务中对目的性的外在客观证据的寻求存在难度，往往以书面证据和客观行为表现来推定不法分子的主观目的。比如，集资人认为自己实际投资的项目不易吸引投资者，于是编造虚假的项目欺骗公众投资的，若集资人将集资款用于可以回报的其他真实的经营活动，即使最终因为经营不善而导致集资款不能返还的，也不宜认定行为人具有非法占有的目的。因此，为了应对吸收公众资金行为人的“非法占有目的”难以证明的实务困境，刑法可对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪予以合并为“非法集资罪”，刑法条文修改为：
在吸收公众资金或者变相吸收公众资金过程中，违背约定使用资金，造成资金提供人损失，数额较大的，处……有期徒刑。
该法条的关键词是“违背约定使用资金”，对该词可以解释为：第一，如果严格按照约定使用资金，由于市场因素的客观变化造成资金无法收回损失的，行为人不构成犯罪，系民事纠纷处理。第二，如果行为人违背约定使用资金，不管是合法用途和非法用途，均具有了“占有”他人资金的主观心理可能性，如果造成资金无法收回的，构成非法集资罪；用途的合法和非法之别，可以参照盗窃罪，在量刑中予以考虑。
第四，金融监管“沙盒”制度的构建。金融监管所涉及的法规、规章制度十分复杂，整体完善需要较长的时间。与此同时，当前形势下我国金融创新与金融稳定之间的矛盾关系日益紧张，有必要在保证金融秩序稳定的前提下，进行可控的金融监管创新，国外的监管沙盒制度（Regulatory Sandbox）值得借鉴。沙盒（Sandbox）一词，起源于计算机软件开发领域的用语，引申在金融监管领域，最早是英国金融行为管理局（Financial Conduct Authority，简称“FCA”）2014年提出的作为“创新激励计划”（Project Innovate）的一部分，是指在一个“安全空间”内，从业机构在特定的一段时间内可以测试创新性产品、服务、商业模型等而无需立即受到特定正常监管法规的规制。通过沙盒测试，一方面可以在监管机构的控制下实现小范围内的真实环境测试；另一方面，沙盒测试可以为监管机构提供清晰的视角来看待监管规定与金融创新的辩证关系，及时发现因限制创新而有损消费者长远利益的监管规定，并第一时间调整，最终达到保护消费者，支持真正金融创新的目的。我国当前的自贸区制度和改革开放之初的经济特区，与此有相似之处。
四、结语
在非法集资犯罪高发时期，通过刑法予以严罚，虽然有其“治标”意义，但应该冷静地看到，严罚不是治理非法集资犯罪的万能药。在刑法谦抑原则的指引下，我们应该对刑罚的适用有所收敛和宽容。实现优质的治理效果，需要将刑罚和民事权利主张、行政措施监管等刑罚替代措施相结合，根据非法集资行为的犯罪生成因素分析，找到切实、有效的综合治理方式，力争为我国民营企业的进一步发展提出融资刑事风险防范的有效建议和积极措施。
注释：
[1]参见中华人民共和国国家统计局data国家数据，网址：http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01， 最后访问日期2018年10月2日。
[2] 江伟、贾长存：《论集团诉讼》，载《中国法学》1988年第6期，第84页。
[3] 江伟、贾长存：《论集团诉讼》，载《中国法学》1988年第6期，第85页。