美国证据披露制度利益分析方法研究

摘 要
本文通过美国STRAUSS案和WOLF案两案件讨论，对美国证据披露制度中所涉及到的利益分析方法、海牙取证公约的排他性适用、外国公法的适用等三个问题分别进行了阐述和分析。通过分析研究发现，美国证据披露制度中，利益分析占有很有重要的位置，反映了利益分析方法在美国法官解决涉外案件时的重要性。
美国的证据披露制度是当事人从诉辩文书中了解对方的论据观点，此后便全力支持自己的立场，并尽其所能运用各种秘密调查手段以驳斥对方的论据和论点。[1]如果证据在国外时，则越来越重视披露制度的运用。按照美国法律，民事诉讼中的当事人有权要求另一方提供他们所拥有或控制的与案件有关的所有文件，不论这些文件处于法院管辖区之内还是之外。对于非当事人而言，也制订了类似的程序。据此，美国法院常常签署命令，要求当事方或非当事方提供处于域外的文件，而不寻求外国当局的同意或协助。[2]本文依据美国法院审理的两个关于域外取证的案件，对美国证据披露制度中的几个主要问题进行分析讨论。
一、案情简介
STRAUSS案和WOLF案是由两被告提起的两起诉讼案件，被法院合并审理（以下简称本案）。
原告：MOSES STRAUSS, et al.（群体）
BERNICE WOLF, et al.（群体）
被告：CREDIT LYONNAIS,S.A.
受理法院：美国纽约东区地区法院
法官：MATSUMOTO,美国地方法官
本案中，原告是伊斯兰抵抗运动在以色列的恐怖袭击中的幸存者和死者的继承人，依据28 U.S.C. § 636(b)，原告要求被告披露有关证据，因为被告被认为支持和怂恿谋杀、谋杀未遂以及美国公民在国外受到的身体性伤害，被告还被认为故意为一个外国恐怖组织提供物质支持和帮助以及资金支持。
而被告提出一项申请，请求法庭命令原告通过海牙取证公约取证，免除被告举证责任，因为法国法对抗性的规定。而原告反对被告的动议。Strauss案件中，双方提出了要求举证的交叉动议，法庭综合考察了法国的相关法律，权衡双方当事人之间的利益以及美国和法国的国家利益，认为原告有权要求被告披露证据。
最终结果是被告的动议被否决。
二、案件问题要点
1、本案中的利益分析方法
本案法官在评估外国反对披露有关文件和信息的情况下申请一个保护性命令的动议时，考虑了判例Societe Nationale IndustrielleAerospatiale v. U.S. Dist. Ct.for the Southern Dist. of Iowa所确立的，并在美国对外关系法第三次重述§ 442(1)(c)中得到详尽阐述的5个要素；[3]还考虑了判例Minpeco案，该案中法庭确定了七个与域外调查分析有关的因素，然后将其中四个作为主要因素加以强调：存在法律冲突的各国间的竞争性利益；一方当事人及证人调查取证的难度；所要求调查的信息和证据对诉讼的重要性；反对调查的一方当事人的善意。[4]
在两个判例中都涉及到利益分析问题，即Aerospatiale案中的“不遵从命令对美国重要利益的损害程度，以及遵从要求对信息所在国重要利益的损害程度”，以及Minpeco案中的“存在法律冲突的各国间的竞争性利益”。可见利益分析在美国证据披露制度中占有非常重要的位置，是法官做出审判的重要方法之一。
本案法庭最终确认遵从Aerospatiale案适用的全部5点因素以及Minpeco案中的2个主要因素：一方当事人及证人调查取证的难度，反对调查的一方当事人的善意。
法庭认为，美国和法国在与恐怖主义斗争中的相互利益支持披露并且无论怎样在保证争议中的披露问题中都高于法国利益；从Anti-TerrorismAct的立法历史过程，总统的行政命令，以及两个国家参加的旨在瓦解恐怖主义的资金筹集的国际条约和金融行动特别工作组可以看出，美国和法国在打击恐怖主义资金来源方面的利益重于法国在银行保密法以及其在主权利益方面的一般性主张；被告对原告的披露请求做出回应中法国的利益是很明显的，因为法国需要执行国际条约的规定，以促进反恐怖主义的斗争，及它的必需条件是银行监管和报告与恐怖分子有联系的客户；法国司法部尽管有很多足够的机会可以提出但却没有明确提出反对原告的披露请求；相反的，法国司法部仅仅是重申了法国法和含糊地提及法国主权，但却没有表明在反恐怖主义资金来源的斗争方面的利益是如何的一致；法国司法部也没有提出任何理由驳斥法庭的结论，即本案的利益衡量倾向于支持相关信息的提交。
2、海牙取证公约的排他性适用问题
在本案中，被告提出一项申请，请求法庭命令原告通过海牙取证公约取证，免除被告举证责任，因为法国银行保密法的对抗性法规。法庭认为，被告申请保护令需要证明有充分的理由证明适用海牙公约而不适用联邦民事诉讼法，被告为此提交了法国司法部信函、巴黎上诉法院决定以及专家证人意见等。
根据判例Aerospatiale中所确立的一项要素“保护信息的替代方式的可用性”，[5]法庭注意到，除了披露要求外原告没有直接和有准备的其他方式获得被告的记录。只有被告能够根据联邦民诉法向原告提供完整的披露，因为它知道通过海牙公约特定的披露不可能获得。
虽然在法国司法部信函中表明，法国认为一般外国法院的域外取证需根据和海牙公约通过法国司法部的协助，协助的沟通联系是排他的和强制的。但美国最高法院所持观点与之相反，认为当事人寻求披露不需要借助于海牙公约作为保护外国披露信息的首选或者排他的方式，认为：将海牙公约做为域外取证的排他方式的解释将会使每个美国法庭审理案件时受制于一个国家或者一个缔约国的国内法。质询和文件披露要求是国际诉讼中的必要步骤，而绝不是其他诉讼程序中才会存在，但一个排他性的规则将使法庭对这些庭前程序的大部分步骤的支配受制于外国司法部门作为和不作为。因此法庭认为海牙公约不能剥夺地区法院通过其他方面所拥有的命令一个外国当事人提交实体上位于一个签约国的证据。法庭也不考虑求助于海牙公约作为礼让的要求，除非在先前对案件的每个特定的事实、主权利益以及求助海牙公约程序的有效可能性进行审查后。因此原告不必一开始或者排他地通过海牙公约获得披露。
3、外国公法的适用问题
被告在申请保护性命令时，主张依据Article L 511-33 ofthe French Monetary and Financial Code（法国货币金融法）的规定，禁止银行披露有关现有和以前的客户的保密信息，包括但不限于客户的名称、账户信息以及与第三方交易情况。被告若违反上述规定，根据Article 226-13 of the FrenchCriminal Code（法国刑法），属于刑事违法，可被处以监禁和罚款的处罚。
这里涉及到了法国货币金融法和刑法的相关规定适用问题，因为上述法律属于法国公法范畴，其域外适用存在争议。
法庭认为，一定程度上说，原告所要求的信息恰是法国银行保密法、反洗钱和反恐怖主义法规所保护的信息，以及和犯罪调查有关的信息。因此，基于原告的申请目的，被告有充分理由确信被要求进行的披露是外国法所禁止的。但美国最高法院曾认为：将海牙取证公约做为域外取证的排他方式的解释将会使每个美国法庭审理案件时受制于一个国家或者一个缔约国的国内法；质询和文件披露要求是国际诉讼中的必要步骤，而绝不是其他诉讼程序中才会存在，但一个排他性的规则将使法庭对这些庭前程序的大部分步骤的支配受制于外国司法部门作为和不作为。美国最高法院的意见很明显排斥外国公法的适用。因此在谈到法国法的适用问题时，法庭认为，很显然美国法院不受外国法的约束；事实上，从字面意义看，对于一个美国法官来说这些规定表明了法国立法管辖的过分特别安排，即禁止美国法官对法国国籍的当事人发出任何披露的命令，甚至是当事人可以基于个人认知就可以做出的简单承认或者质询的要求都是被禁止的；域外管辖权的要求不应是片面的。
三、从本案看美国证据披露制度中的利益分析方法
在本案中，存在美国证据披露法律规定与法国法律的适用上的冲突问题。Aerospatiale案以及Minpeco案所确立的利益分析要素，实际上是美国证据披露法律制度与证据来源国国内法存在法律冲突的反映。而对于解决法律冲突，美国发展了很多的理论和学说，其中很重要的一个学说就是柯里的“政府利益分析说”。
柯里在1963年出版的著作中，提出了“政府利益分析说”。他认为，解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析，不同国家的法律冲突就是不同国家的利益的冲突，同时他还用“真是冲突”和“虚假冲突”来区分两种不同类型的法律冲突，而且他还发现在现实生活中，绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。所以，在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；如果两个国家都有合法利益，一方为法院地国时，适用法院地法；如果两个外国有合法利益，而法院地国无利益时，则可以适用法院地法，也可以适用法院自由裁量决定的应适用的法律。柯里是赞成尽可能适用法院地法的。[6]另外，巴克斯特的比较损害方法也是一种利益分析的方法，对各种利益进行权衡比较后选择应适用的法律。总之，利益分析方法在当代法律冲突解决中发挥着越来越重要的作用。
法官在评估外国反对披露有关文件和信息的情况下申请一个保护性命令的动议时，会考虑Aerospatiale案中的“不遵从命令对美国重要利益的损害程度，以及遵从要求对信息所在国重要利益的损害程度”，以及Minpeco案中的“存在法律冲突的各国间的竞争性利益”因素的影响。本案法官最终采用了Aerospatiale案中的“不遵从命令对美国重要利益的损害程度，以及遵从要求对信息所在国重要利益的损害程度”这一因素，对本案进行了深入分析。
在本案中，法官首先分析了如果不遵从披露命令美国利益的损害程度。法庭从反恐法令的立法历史和两个总统行政命令，以及美国加入的国际条约和一个金融行动特别工作组的已知事实出发，明确了美国在反恐斗争中深切的利益，如果不遵从披露命令，将严重减损美国在这一方面的利益。
根据对外关系法重述§ 442，法庭应该考虑礼让因素，衡量遵守披露请求将会削弱信息地国的重大利益，如果信息地国和美国之间存在真实的管辖权冲突。纽约州冲突规则要求法庭做礼让分析考虑。[7]法庭认为，因为原告的披露的请求以及相关的法庭命令明显违反法国民事和刑事法律，因此存在真实的法律冲突。
接着法庭分析了法国在本案中的利益。法庭认为，法国政府只是泛泛而谈其主权和利益，并没有具体针对本案；法国加入的联合国制止为恐怖活动筹措资金国际公约第12条规定，缔约国当事方在犯罪调查或者犯罪、引渡程序方面应互相协助采取措施，包括取证方面的协助，缔约国当事方不得以银行秘密为由拒绝相互之间的法律协助请求。法国也是金融行动特别工作组的成员，该特别工作组同样是为寻求在打击恐怖主义资金筹措方面的国际合作；因此法国在加强其反洗钱和打击恐怖主义资金筹集法律方面的利益与原告要求披露而被告已经披露一部分的披露请求是一致的，法国在全球反恐方面的利益与本案更有相关性，而不是法国的国家主权利益。即，美国和法国在与恐怖主义斗争中的相互利益支持披露并且无论怎样在保证争议中的披露问题中都高于法国利益。
在整个分析过程中，法庭采用了分别分析美国利益和法国利益的方法，并且将各种利益进行比较分析，对损害进行比较，实质采用了比较损害的方法。
实际上，反恐利益的至关重要性，在911恐怖袭击后变得尤为明显，这也是国际政治环境变化在司法实践中的反映，如果在911恐怖袭击之前，或许法国国家主权利益会得到更高的注意。这种根据社会实际情况而变化的灵活性做法，也是法律的滞后性所决定的。如果不能恰当合理的重新解释法律，法律将无法适用于日新月异的社会，而利益分析方法具有社会现实性和灵活性的特点，适合解决法律滞后性的问题。当然，利益分析方法的灵活性也带来了法律的不确定性和法律权威的减损。恰当地运用利益分析方法，应该是一个值得深入探讨的问题。
四、从本案看在美国海牙取证公约的排他性适用情况
被告提出一项保护性命令的申请，请求法庭命令原告通过海牙取证公约取证，免除被告举证责任，因为法国法对抗性的规定。
正像本案中法庭所分析的那样，美国最高法院认为当事人寻求披露不需要借助于海牙公约作为保护外国披露信息的首选或者排他的方式，认为：将海牙公约做为域外取证的排他方式的解释将会使每个美国法庭审理案件时受制于一个国家或者一个缔约国的国内法。质询和文件披露要求是国际诉讼中的必要步骤，而绝不是其他诉讼程序中才会存在，但一个排他性的规则将使法庭对这些庭前程序的大部分步骤的支配受制于外国司法部门作为和不作为。
少数英美法系国家，特别是美国，由于并不把取证视为司法行为，所以允许本国律师直接到外国进行取证活动，甚至在未得到外国许可的情况下，法院可以单方面命令身在外国的当事人或证人提供证据，并对不执行此命令的人给予制裁。而那些认为取证属于国家司法权力的国家，给予本国司法机关排他的取证控制权，在本国取证属于司法行为，需要得到其司法机关的许可方能进行。所以在各国之间对取证问题存在很大差异，才有海牙取证公约的产生。
但海牙取证公约并没有明文规定该公约适用于需域外取证的所有民事案件，因此存在海牙取证公约是都具有排他适用的问题。
根据国际法上“条约必须遵守”的一般原则，公约的缔约国国内法关于域外取证的规定与公约规定不一致时，理应优先适用公约的规定。
但美国的实践却不太一样。1987年以前，美国各法院在海牙取证公约和国内法的关系上所采取的立场各不相同。为协调立场，1987年美国最高法院受理法国国家航空工业公司诉美国依阿华南区联邦地方法院案中，阐明了对此的立场：
（1）公约对其适用范围所采用的措辞是灵活的，因此公约不是排他性或强制性的，它不排除在向域外当事人获取证据时适用联邦民事诉讼程序规则；
（2）公约并未区分当事人和对证人的取证，因此上诉法院关于海牙取证公约不适用于向美国诉讼中的当事人取证的观点是不正确的；在美国法院对外国当事人具有管辖权的情况下，仍可适用公约所规定的取证程序；
（3）公约所规定的请求书方式在许多情况下会造成不适当的时间浪费和费用支出，并且难以确保所需的证据得到提供，因此，公约所贵的那个的取证方式并不比国内法所规定的方式更为优先，法院应根据各案的具体情况，逐一聚顶采用何种方式更为适宜；在做决定时，应进行“国际礼让”分析，即对有关案件所涉及的具体事实、主权利益（包括外国的利益和美国的利益）、取证方式的有效性等事项作具体分析；最高法院并不为这种分析制订详细的规则，而是交由审理案件的法院逐案决定。
最高法院这一判决以5：4的微弱优势通过。四位持反对意见的法官同意前两点，但对第三点认为是不正确的。他们认为公约所规定的取证程序很大程度上减少了美国法律与外国法律在取证方面的冲突，如果由低级法院逐案自行决定是否适用公约程序，等于无视公约在协调各国不同利益方面的重要成果，无视美国政府部门参加公约的谈判和批准公约的政策，将会损害美国的国家利益和国际利益。并且美国法院在平衡外国利益和美国利益方面的能力是有限的。因此，公约所规定的程序应得到优先适用。这样做，将有利于加强与外国的取证领域的合作，也有利于保护当事人的权益。[8]
整个美国的态度是海牙公约不具有排他适用性，但在优先适用问题上存在争议。
五、从本案看外国公法在美国的适用
本案涉及到法国货币金融法以及刑法对被告披露证据的约束问题，即本案是否考虑法国公法的规定，而同意被告的保护性命令申请。礼让因素，即对美国和法国的竞争性利益进行需要的分析，是决定是否服从外国司法权时最重要的因素。根据对外关系法重述§ 442，法庭应该考虑礼让因素，衡量遵守披露请求将会削弱信息地国的重大利益。纽约州冲突规则也要求法庭做礼让分析考虑。[9]最高法院认为：礼让，法律意义上说，并不是一个绝对的义务，也不是仅仅是礼貌和善意；之所以承认另一个国家的立法、行政和司法行为在其境内的效力，是因为国际责任和便利，以及对其国民或者其他受其法律保护的人的权利。[10]
上述美国判例的论述表明，外国公法在美国适用是基于礼让考虑，而礼让考虑的重点在于外国的重大利益。因此，外国公法是否能够在美国得到适用，很大程度上依赖于法官的利益分析结果。
但是对于外国的对抗性法规，美国法官并没有给予充分的礼让考虑，因为大多的对抗性法规是针对美国证据披露制度的。Aerospatiale案、Minpeco案等很多判例都明确，外国的对抗性法规不能剥夺一个美国法庭要求一当事人服从它的管辖权提交证据，即使提交证据的行为触犯了外国法规。[11]
因此，对于外国公法的适用问题，美国法官首先考虑礼让因素，进行利益分析，其次还注意该法的性质和目的，最终决定是否在适用该法。
六、结语
通过本案的评析，可以看出，美国证据披露制度中，利益分析占有很有重要的位置，本案中法官用大量篇幅分析美国和法国的相关利益就可见一斑。在分析海牙取证公约的排他适用以及法国公法的适用时，也从利益分析的角度进行了考量，也反映出利益分析方法在美国法官解决涉外案件时得到了更多的重视。
参考文献
[1]参见杰克·H·弗兰德泰尔、玛丽·凯·凯恩和阿瑟·R·米勒：《民事诉讼法》，夏登峻、黄娟、唐前宏和王衡译，中国政法大学出版社2003年第一版，第367页。
[2]参见徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年第2版，第174页。
[3] See Restat 3d of the Foreign Relations Law of the U.S., § 442(1)(c):In deciding whether to issue an order directing production of informationlocated abroad, and in framing such an order, a court or agency in the UnitedStates should take into account the importance to the investigation orlitigation of the documents or other information requested; the degree ofspecificity of the request; whether the information originated in the UnitedStates; the availability of alternative means of securing the information; andthe extent to which noncompliance with the request would undermine importantinterests of the United States, or compliance with the request would undermineimportant interests of the state where the information is located.
[4]See Minpeco S.A. v. Conticommodity Servs., Inc., 116 F.R.D. 517, 523 (S.D.N.Y. 1987).
[5]See Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v. U.S. Dist. Ct. forthe Southern Dist. of Iowa, 482U.S.522, 544 n.28(1987).
[6]参见肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2003年第一版，第46页。
[7]See In re Maxwell Comm. Corp. v. Societe Generale, 93 F.3d 1036, 1050 (2d Cir. 1996).
[8]参见徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年第2版，第186页。
[9]See In re Maxwell Comm.Corp. v. Societe Generale, 93 F.3d1036, 1050 (2d Cir. 1996).
[10]See Hilton v. Guyot, 159U.S.113, 143(1895).
[11]See Aerospatiale, 482U.S. at 544 n.29; Minpeco, 116 F.R.D. at 528; Bodner, 202 F.R.D. at 374; Adidas Ltd. v. SS SeatrainBennington, Nos. 80 Civ. 1911 & 82 Civ. 0375, 1984 WL 423, at *3 (S.D.N.Y.May 30, 1984).