劳动合同法律关系
是否属于劳动合同关系主要从主体要件和管理要件来进行判断。只要用人一方属于在中国境内的企业、个体经济组织、机关、事业单位和社会团体均可满足用人单位主体要件,作为劳动者一方来说只要年满十六周岁即符合劳动者主体要件。
具备用人单位和劳动者主体要件,且双方之间形成了雇佣与被雇佣关系、管理和被管理关系,用工单位一方向劳动者发放了工资报酬,即无论是否签订书面劳动合同,均可成立劳动合同关系。
建立劳动合同关系意味着用人单位应当按照法律规定履行用工义务,付给劳动者工资报酬、为劳动者缴纳社会保险、承担劳动者离职经济补偿金或经济赔偿金以及工伤风险。
劳务派遣法律关系
除上述提到的普通用工方式下建立的劳动合同法律关系以外,还有一些多元化用工方式。劳务派遣即是现下应用得比较多的一种用工方式。
劳务派遣用工方式下,劳动者与经营劳务派遣的企业签订劳动合同形成劳动关系,由派遣单位与提供工作岗位的用工单位签订派遣协议,将劳动者派遣到用工单位工作。此种情形下,劳动者与派遣单位之间成立劳动合同关系,与用工单位之间不成立劳动合同关系。
除法律规定的派遣单位与用工单位承担连带责任的情形外,用工单位一般情况下不直接对劳动者承担责任。此种方式有利于用工单位灵活用工,提高企业管理的效率,减少劳动纠纷,维护企业信誉。
逆向派遣和自我派遣
所谓逆向派遣是指劳动者已经有了工作,用人单位却拒绝与其签订劳动合同,或与其解除原先劳动合同,随后让劳动者与单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同由该劳务派遣机构将劳动者派回到用人单位工作。
而自我派遣是指劳动者已经在本用人单位工作,用人单位通过设立一家经营劳务派遣的企业,使劳动者与之设立的劳务派遣企业签订劳动合同,再由该企业派遣回本单位工作。
逆向派遣和自我派遣是否合法有效
根据《劳动合同法》第六十七条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。”因此,通过新设一家劳务派遣单位向自我派遣以达到规避风险、逃避责任的目的肯定行不通,且将受到劳动行政部门的处罚。而关于逆向派遣法律上并无明文规定是否有效,但司法实践中存在着不同观点。
例如:江苏省高级人民法院曾颁布《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》其中第三章第五节中提到对于逆向派遣情形下的劳动合同效力可区分情形考量:
(1)如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的,可认定劳务派遣有效。
(2)如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,但该劳务派遣不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上、而是在主要业务岗位上实施的,应认定劳务派遣无效,劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。
(3)如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,应认定劳务派遣无效,劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。
但也有律师认为无论是逆向派遣还是自我派遣都是无效的,因为即便用人单位依照法律规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金,但由于用人单位与劳动者地位的不平衡,导致劳动者实际即便不同意此种方式用工也无力反驳。
如何避免劳动合同因涉及逆向派遣而归于无效
如前所述,自我派遣和逆向派遣存在着效力上的纷争,应尽量避免采取。如确需采取则建议在以下几个方面进行完善:
(1)绝对禁止采取自我派遣的方式用工;
(2)选择劳务派遣单位时应注意审查劳务派遣单位具备经营派遣业务的能力与资质(注册资本不得少于200万元、有开展业务相适应的固定经营场所和设施、有符合法律和行政法规规定的派遣管理制度、取得劳务派遣经营许可证);
(3)在企业临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用劳务派遣用工;
(4)完善本单位用工制度,办好离职交接手续,按照法律规定依法解除、终止劳动合同并付给劳动者经济补偿金。
逆向派遣是否合法有效?
作者:宁梅英来源:江西公仁律师事务所

劳动合同法律关系 是否属于劳动合同关系主要从主体要件和管理要件来进行判断。