问题提要
1. 法定代表人以公司名义对外担保，公司是否一定需要承担担保责任？
答：不一定。在通常情况下，只有在相对人为善意相对人的情形，公司才会承担担保责任。
2. 公司无须承受担保责任时，相对人可以有什么救济途径？
答：此时需要区分公司为上市公司和非上市公司的情形。上市公司对外担保的情形，交易相对人只能请求法定代表人承担担保责任或赔偿责任，上市公司无任何责任。在非上市公司情形下，交易相对人可以请求法定代表人承担担保责任，或者选择请求法定代表人、非上市公司对此承担赔偿责任。
3. 相对人怎么保证自己为善意的相对人？
答：在代表权法定限制场景，需要查询公司章程。在非代表权的法定限制，需要等待意定限制的登记制度建立（下文详述）。
一、问题的提出
近20年以来，在公司对外担保问题上，法定代表人“滥用”对外代表权与保护股东利益之间紧张关系的问题日益突显：不受限制的公司担保更是在福建、深圳、新疆等地形成了危及金融体系和区域金融安全的担保圈[1]。由于法定代表人越权代表行为效力归属关系到公司责任承担，因此如何规范法定代表人越权代表行为所产生的行为效力与责任承担范围一直是实务届与理论界关注的焦点。
对此，原《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”现行《民法典》第504条承继原《合同法》第50条的立法表达，但新增“相对人善意情况下法定代表人越权代表订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”的规定。就此而言，《民法典》已明确越权代表规范需要解决的是行为效力归属问题，未牵涉到合同效力判定。然而上述规定仍存在法律漏洞，其尚未解决越权代表行为不由法人或非法人组织承受后的法律效果。因此，越权代表行为法律后果的相关法律制度规范并未因为《民法典》的编撰而变得明晰。
为厘清越权代表行为法律效果等一系列相关问题、以形成体系思考，本文首先就越权代表行为效力的观点演变、越权代表后的责任承担方式进行梳理。其次，本文通过对善意相对人的判定作为切入点，简要考究我国学界对于代表制度根源的观点，得出结论认为代表与代理应采取“一元论”。最后本文总结商事交易中需关注的焦点，以期对实务操作作出简单、有效的建议。
二、越权代表行为效力观点演变
1. 合同无效说
（1）合同无效说的简要观点
前《民法典》时代，因《合同法》的存在，学界对于越权代表行为效果观点可归纳为“合同无效说”。“合同无效说”意指：在相对人善意的情形下，越权代表所订立的合同有效；相反，在相对人恶意的情形下，越权代表所订立的合同无效。特别是在法定代表人越权以公司名义对外担保的情形，立法以相对人善意与否区分订立合同的效力。其中就合同无效的情形，订立合同根本不可能发生当事人意思表示包含的法律效果。
“合同无效说”与前民法典时代学界认为的“我国的法人代表理论并非根源于代理，而是单独的代表说”相联系。而代表说的底层逻辑为，法人的法定代表人与法人具有人格同一性，法定代表权依据法律规定或法人章程产生，法定代表人是法人的机关，他以法人名义实施的民事法律行为被视为法人自身的行为，其法律后果当然归属于法人[2]。实际上，在代表说的语境下，法定代表人的行为当然归属于法人，因此当时对于越权代表的行为效力并未与效力归属建立联系，而是将限定法定代表人权限的规定直接区分为效力性强制性规定或是管理性强制性规定，继而判断越权行为是否有效[3]。
随后2019年，最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第17条明确了违反《公司法》第16条构成越权代表的规则。其中明确表明法定代表人越权以公司名义对外担保的，以债权人是否善意判定合同效力。
（2）合同无效说责任承担安排的质疑
在合同无效说的观点下，担保合同无效的，债权人可以按照担保法及其有关司法解释请求担保人承担合同无效后的民事责任，这就把无效合同效果的法律适用转引到已失效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称为《旧担保解释》）第7条规定[4]。在传统民法理论的框架下，合同无效后的赔偿责任应定性为缔约过失责任或违约责任。就逻辑而言，若法人无须承担被代表的行为，那么就无须承担因合同“无效”而产生的缔约过失责任或违约责任，因为缔约过失责任与违约责任产生之前提均是合同效果由被代表的主体所承受。从这个角度而言，《九民纪要》的规定陷入了逻辑错误的困境，因其依旧采纳合同无效说，从而导致缔约过失责任被强加于无须承受法律后果的主体。
2. “归属效果说”的确认
需要明确的是，法定代表人的代表规则首先解决的是效果归属问题，此为归属规范，并非效力规范，这正是法定代表人代表权“效果归属说”的核心。
实际上，导致法定代表人的代表权偏离代理规范可能是法律移植之初对于比较法理解的误读。有学者认为“代表”一词来源于日本法中的“法人代理”，具体指法律承认涉及全部法人事业活动的概括代理权等同于法人的行为，此类法人代理被称为“代表”[5]。台湾地区民法第27条也使用了“董事代表权”一词。而日本民法与台湾地区民法都具有明显的法律移植痕迹，其借鉴的法律来源《德国民法典》关于董事会以法人名义实施法律使用的词语为“代理”（德语为Vetretung），并非代表（Repräsentation）。因此该学者认为，我国立法的“代表”借鉴日本和台湾地区对于董事代理的引申翻译，因此导致法定代表人的代表权直接偏离了代理法的轨道。最终，该等误解导致国内学界普遍认为代理与代表系相互区别的制度，由此形成“二元论”局面。
回归到中国实证法的范畴，对于代表权，《九民纪要》延续了合同法的错误观点，仍然将越权代表行为效力判定为有效、无效。实际上按照“效果归属说”的观点，对于越权担保规范，正确的理解应当为：（1）相对人善意的情形，法人需要承受法定代表人越权代表作出的担保行为的效果；（2）反之，在相对人恶意的情形，越权担保的效果就无须法人承受。对非越权担保的其他越权行为，行为效果判断也与前述一致。
在公司为他人担保的场景，最高人民法院已经意识到了《九民纪要》第17条的错误，因此最高人民法院在制定《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（《新担保制度解释》）之时已改变立场。按照《新担保制度解释》第9条规定，公司担保场合区分上市公司担保与非上市公司担保。结合《新担保制度解释》第7条的规定，若相对人是恶意的，上市公司非但不需要承担担保、也无须承担赔偿责任。在非上市公司的场景，若相对人为恶意，非上市公司不承担担保责任，但需要按照过错承担赔偿责任。
上图为越权担保时，上市公司与非上市公司承担责任对比图
具体而言，结合《新担保制度解释》第7条和第9条规定，非上市公司法定代表人越权担保的场景，若相对人为恶意，非上市公司无须承担担保责任，但需要参照《新担保制度解释》第17条规定承担赔偿责任——该等处理与《九民纪要》没有实质区别。但是，最高人民法院已经意识到了《九民纪要》的错误，所以规定越权代表的合同不对公司发生直接效力，但对于非上市公司则规定无须承担担保责任后仍然需承担赔偿责任，这就回归到“合同无效说”。需要明确的是，《新担保制度解释》对非上市公司赔偿责任的处理仅是对旧有习惯的沿袭，并非法理的贯彻。就此而言，《新担保制度解释》对非上市公司法定代表人越权担保采取的法律效果立场应当视为司法解释路径依赖的特别选择。
根本上，公司法定代表人对外担保问题应该依据代理制度处理，并非遵从《合同法》50条。实际上，即对代表的内在逻辑结构与法律效力应采纳与代理相一致的理论构造，采取代表与代理相一致的“一元论”。从上述司法解释的细化和改变我们可以窥见，对于代表权法律效果处理的理论构造已经悄然发生变化。另外公司对外担保中尤数上市公司对外担保情况最为严峻：由于违规担保问题缺乏法律效力层面的整体规制，导致上市公司违规担保乱象丛生，即使在上市公司无须承担担保责任的情况下，按照合同无效说的观点，上市公司仍需对外承担赔偿责任。因此从更高的宏观层面考虑，越权代表规范的重新塑造能够为贯彻落实中央整治上市公司违规担保的问题提供强有力的抓手。其中需要特别注意，目前《新担保制度解释》区分对待上市公司与非上市公司的赔偿责任并非是对上市公司的特别优待，而是对非上市公司的特别亏待。等到一定的时机，对上市公司与非上市公司区别对待的差异也会随着司法实践的成熟而渐渐弥合。
上图为“合同无效说” VS “效力归属说” 观点路径对比图
三、越权代表后的责任承担观点梳理
一言以蔽之，对于法定代表人越权代表的法律适用观点应当抛弃“越权代表行为无效等于所签订合同无效”的观点，继而区分越权代表效果归属问题与合同效力的判定问题。根据《民法典》504条，法定代表人越权代表所签订的合同如果不由法人所承受，法人亦无须承担缔约过失责任。但遗憾的是，《民法典》504条未说明不由法人承受的越权行为究竟由哪一主体承受。按照法律适用方法论的规则，此时应该类推适用代理的规则。
《民法典》171条为无权代理的法律效果规则，其中第三款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”另外第四款规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”
根据上述《民法典》代理的具体规则，在法人不承受越权代表行为之时，交易相对人可以选择让法定代表人承担代表行为或要求承担赔偿责任。按照通常的逻辑分析，在要求法定代表人自行承担责任的语境下，赔偿责任的成立前提为相对人善意。在相对人恶意的情况下，相对人不能要求代表人、被代表人承担任何责任。但是《民法典》171条第四款规定，在相对人是恶意的情形，相对人仍然可以要求 “代理人”（法定代表人）按照各自过错承担责任，有学者解释该条第四款是恶意相对人与代表人过错相抵的规则，这里的责任是指相对人和无权代理人彼此之间的责任。按照这种观点，那么恶意相对人可以要求无权代理人赔偿，因此恶意相对人还是可以从无权代理人身上获取好处。
对第四款解释，其他学者有不同的看法[6]。具体而言，从第三款出发可以解释得出只有善意的相对人可要求无权代理人承担责任，那么反面解释恶意相对人就无权要求无权代理人承担责任责任。然而这种解释会产生另一种疑问，即上述是否会让第四款“恶意相对人可要求无权代理人承担责任”的规定形同虚设？其实并不尽然，因为第四款也可以理解为，无权代理人和恶意相对人按照各自的过错向被代理人承担责任，而非恶意相对人可以要求无权代理人承担赔偿责任。
具体而言，在上述观点的框架下，越权代表的法律效果应该为：
第一，只有善意相对人有权选择要求法定代表人履行债务或者承担赔偿责任；
第二，与之相反，恶意相对人无权要求法定代表人承受越权代表行为的效果。恶意相对人也不能要求法定代表人承担赔偿责任。在被代表人因无权代表行为遭受损害的场景下，根据《民法典》171条第4款的规定，被代表人可以要求恶意相对人和行为人按照各自的过错向被代表人承担损害赔偿责任[7]。
然而对于越权代表后的赔偿责任规则，学界以及司法实务依然存在诸多疑点和争论，上述规则的明晰仍待理论发展和案例实践的进一步成熟。
四、相对人的审查义务善意相对人的范围
实际上，在法定代表人以公司的名义对外担保的场景，交易相对人若想确保自身权益，那么按照目前《公司法》《九民纪要》的规定，相对人的审查义务应当具体指向公司章程。根据担保义务人公司章程的规定，交易相对人应形式审查董事会或股东会、股东大会决议。
依然存有疑问的是，除了法定代表人以公司名义对外担保的其他场景，相对人是否具有上述的形式审查义务。相对人如何才能确保自己为善意？该等疑问的解决需要具体分析目前民法典关于法定代表人代表权的规则。
《民法典》第61条第三款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”按照该条规定，本条似乎意旨除开法定代表人对外担保，相对人无须审查公司的章程。否则该等审查义务会极大降低商事交易效率、阻碍商业活动发展。然而后半段明确了不得对抗的对象范围为“善意相对人”，按照民法概念认知，“善意相对人”为不知道或不应当知道法定代表人的代表权限制，如果相对人不审查公司内部章程或内部文件，如何举证自己不知道或不应当知道？由此对于善意相对人的范围，学界存在争论。具体而言，目前在不同学者之间存在两种不同的建议：第一种建议为将“善意相对人”先定位不知道或因重大过失而不知道；第二种建议以“代表权滥用”和“恶意串通”作为评判指标，最大限度地限缩越权代表行为否定性效力评价的空间。[8]
追本溯源，上述意见认为需要按照代理法原理将《民法典》的法定代表规定进行重塑。有学者认为，对于代表权规则的改造，首先需要在法定代表体系中明确“区分原则”：即法定代表人与公司之间的基础法律关系与法定代表人的代表权相区分，由此产生法定代理人业务执行权与法定代表权之间的区分[9]。其中，法人章程对法定代表人的业务执行权的限制实际上类似于意定代理中基础法律关系对代理人的限制[10]。
其次，对于法定代表权的限制可以分为法定限制与意定限制：违反法定限制的越权代表行为，公司不承受法律效果；对于违反意定限制的越权代表行为，效力待定，公司追认之后可承受法律效果。其中意定限制需要通过登记制度进行辅助，对外产生对世效力[11]。其次，对业务执行权的限制不能对外产生效力，除非在代表权滥用的情况下，超越业务执行权限制的代表行为为效力待定，需要公司追认之后才能对公司发生效力。
按照上述观点，对于越权代表行为法律效果判断分为三个层次：
首先目前立法对法定代表权的法定限制以《公司法》第16条为代表等规定。违反《公司法》法定限制的，应按照相关标准判断越权代表行为行为是否归属于法人；
其次，公司法的意定限制具体为公司章程、董事会决议、股东会决议的限制，其需要登记辅助产生对外效力，而该等登记制度尚待相关措施的立法与执行；
再次，对于超越业务执行权范围的行为一般不属于无权代表，可对公司直接发生效力。如此一来，在该学者的设想之下，除开法定代表限制的场景，交易相对人对公司制度的审查仅限于查询意定限制的登记，无须查询法人内部的章程与决议。
五、实务提示
对于法定代表人的越权代表法律行为效果与责任承担后果的解释论论证越见明晰，然而实务操作仍存在多种困难。首先，难以区分法定代表权的意定限制与业务执行权的区别，似乎法人章程、决议对法定代表权限制未登记之前就属于业务执行权的限制，登记之后就属于意定限制。其次，对于意定限制的登记设立之路可能路漫漫其修远兮。
因此对于交易相对人而言，为保障交易安全，交易相对人应尽可能与法人的法定代表人签约，并非与法人的股东签约而衍生的无权代表需追认问题。其次，在进行标的额较大的交易时或有可能损害法人利益涉及代表权滥用原则问题的情形下，应采取谨慎态度，尽可能获得决议等代表公司意思表示的文件用以佐证法定代表人在权限内代表。最后，建议有条件的交易相对人聘请法律专业人士对相关交易进行全面的尽职调查。
参考文献
1. 高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社。
2. 迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担——<民法典>第61条第2、3款解释论》，载清华法学2021年第4期。
3. 李宇教授在2020年为智拾网开讲的《合同法实务六讲》中的第二讲观点。
4. 朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012年第3期。
5. 参见梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2013年版，第137页。
6. 李宇教授在2020年为智拾网开讲的《合同法实务六讲》中的第二讲观点。
7. 夏志琼：《担保链：危及区域金融安全》，载《法制日报》2008年2月17日。转引自高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社。
8. 吴越：《法定代表人越权担保行为效力再审——以民法总则第61条第三款为分析基点》，载《政法论坛》2017年第5期。
[1] 参见夏志琼：《担保链：危及区域金融安全》，载《法制日报》2008年2月17日。转引自高圣平：《担保法前言问题与判解研究》（第五卷）
[2] 参见梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2013年版，第137页。
[3] 追本溯源，原来司法界认为《公司法》第16条是违反法律效力性强制性规定。
[4] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
[5]迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担——<民法典>第61条第2、3款解释论》，载清华法学。
[6] 李宇教授在2020年为智拾网开讲的《合同法实务六讲》中的第二讲之中的观点。
[7] 李宇教授在2020年为智拾网开讲的《合同法实务六讲》中的第二讲之中的观点。
[8] 吴越：《法定代表人越权担保行为效力再审——以民法总则第61条第三款为分析基点》，载《政法论坛》2017年第5期。
[9] 迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担——<民法典>第61条第2、3款解释论》，载清华法学。
[10] 迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担——<民法典>第61条第2、3款解释论》，载清华法学。
[11] 迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担——<民法典>第61条第2、3款解释论》，载清华法学。
1. 法定代表人以公司名义对外担保，公司是否一定需要承担担保责任？
答：不一定。在通常情况下，只有在相对人为善意相对人的情形，公司才会承担担保责任。
2. 公司无须承受担保责任时，相对人可以有什么救济途径？
答：此时需要区分公司为上市公司和非上市公司的情形。上市公司对外担保的情形，交易相对人只能请求法定代表人承担担保责任或赔偿责任，上市公司无任何责任。在非上市公司情形下，交易相对人可以请求法定代表人承担担保责任，或者选择请求法定代表人、非上市公司对此承担赔偿责任。
3. 相对人怎么保证自己为善意的相对人？
答：在代表权法定限制场景，需要查询公司章程。在非代表权的法定限制，需要等待意定限制的登记制度建立（下文详述）。
一、问题的提出
近20年以来，在公司对外担保问题上，法定代表人“滥用”对外代表权与保护股东利益之间紧张关系的问题日益突显：不受限制的公司担保更是在福建、深圳、新疆等地形成了危及金融体系和区域金融安全的担保圈[1]。由于法定代表人越权代表行为效力归属关系到公司责任承担，因此如何规范法定代表人越权代表行为所产生的行为效力与责任承担范围一直是实务届与理论界关注的焦点。
对此，原《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”现行《民法典》第504条承继原《合同法》第50条的立法表达，但新增“相对人善意情况下法定代表人越权代表订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”的规定。就此而言，《民法典》已明确越权代表规范需要解决的是行为效力归属问题，未牵涉到合同效力判定。然而上述规定仍存在法律漏洞，其尚未解决越权代表行为不由法人或非法人组织承受后的法律效果。因此，越权代表行为法律后果的相关法律制度规范并未因为《民法典》的编撰而变得明晰。
为厘清越权代表行为法律效果等一系列相关问题、以形成体系思考，本文首先就越权代表行为效力的观点演变、越权代表后的责任承担方式进行梳理。其次，本文通过对善意相对人的判定作为切入点，简要考究我国学界对于代表制度根源的观点，得出结论认为代表与代理应采取“一元论”。最后本文总结商事交易中需关注的焦点，以期对实务操作作出简单、有效的建议。
二、越权代表行为效力观点演变
1. 合同无效说
（1）合同无效说的简要观点
前《民法典》时代，因《合同法》的存在，学界对于越权代表行为效果观点可归纳为“合同无效说”。“合同无效说”意指：在相对人善意的情形下，越权代表所订立的合同有效；相反，在相对人恶意的情形下，越权代表所订立的合同无效。特别是在法定代表人越权以公司名义对外担保的情形，立法以相对人善意与否区分订立合同的效力。其中就合同无效的情形，订立合同根本不可能发生当事人意思表示包含的法律效果。
“合同无效说”与前民法典时代学界认为的“我国的法人代表理论并非根源于代理，而是单独的代表说”相联系。而代表说的底层逻辑为，法人的法定代表人与法人具有人格同一性，法定代表权依据法律规定或法人章程产生，法定代表人是法人的机关，他以法人名义实施的民事法律行为被视为法人自身的行为，其法律后果当然归属于法人[2]。实际上，在代表说的语境下，法定代表人的行为当然归属于法人，因此当时对于越权代表的行为效力并未与效力归属建立联系，而是将限定法定代表人权限的规定直接区分为效力性强制性规定或是管理性强制性规定，继而判断越权行为是否有效[3]。
随后2019年，最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第17条明确了违反《公司法》第16条构成越权代表的规则。其中明确表明法定代表人越权以公司名义对外担保的，以债权人是否善意判定合同效力。
（2）合同无效说责任承担安排的质疑
在合同无效说的观点下，担保合同无效的，债权人可以按照担保法及其有关司法解释请求担保人承担合同无效后的民事责任，这就把无效合同效果的法律适用转引到已失效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称为《旧担保解释》）第7条规定[4]。在传统民法理论的框架下，合同无效后的赔偿责任应定性为缔约过失责任或违约责任。就逻辑而言，若法人无须承担被代表的行为，那么就无须承担因合同“无效”而产生的缔约过失责任或违约责任，因为缔约过失责任与违约责任产生之前提均是合同效果由被代表的主体所承受。从这个角度而言，《九民纪要》的规定陷入了逻辑错误的困境，因其依旧采纳合同无效说，从而导致缔约过失责任被强加于无须承受法律后果的主体。
2. “归属效果说”的确认
需要明确的是，法定代表人的代表规则首先解决的是效果归属问题，此为归属规范，并非效力规范，这正是法定代表人代表权“效果归属说”的核心。
实际上，导致法定代表人的代表权偏离代理规范可能是法律移植之初对于比较法理解的误读。有学者认为“代表”一词来源于日本法中的“法人代理”，具体指法律承认涉及全部法人事业活动的概括代理权等同于法人的行为，此类法人代理被称为“代表”[5]。台湾地区民法第27条也使用了“董事代表权”一词。而日本民法与台湾地区民法都具有明显的法律移植痕迹，其借鉴的法律来源《德国民法典》关于董事会以法人名义实施法律使用的词语为“代理”（德语为Vetretung），并非代表（Repräsentation）。因此该学者认为，我国立法的“代表”借鉴日本和台湾地区对于董事代理的引申翻译，因此导致法定代表人的代表权直接偏离了代理法的轨道。最终，该等误解导致国内学界普遍认为代理与代表系相互区别的制度，由此形成“二元论”局面。
回归到中国实证法的范畴，对于代表权，《九民纪要》延续了合同法的错误观点，仍然将越权代表行为效力判定为有效、无效。实际上按照“效果归属说”的观点，对于越权担保规范，正确的理解应当为：（1）相对人善意的情形，法人需要承受法定代表人越权代表作出的担保行为的效果；（2）反之，在相对人恶意的情形，越权担保的效果就无须法人承受。对非越权担保的其他越权行为，行为效果判断也与前述一致。
在公司为他人担保的场景，最高人民法院已经意识到了《九民纪要》第17条的错误，因此最高人民法院在制定《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（《新担保制度解释》）之时已改变立场。按照《新担保制度解释》第9条规定，公司担保场合区分上市公司担保与非上市公司担保。结合《新担保制度解释》第7条的规定，若相对人是恶意的，上市公司非但不需要承担担保、也无须承担赔偿责任。在非上市公司的场景，若相对人为恶意，非上市公司不承担担保责任，但需要按照过错承担赔偿责任。
上图为越权担保时，上市公司与非上市公司承担责任对比图具体而言，结合《新担保制度解释》第7条和第9条规定，非上市公司法定代表人越权担保的场景，若相对人为恶意，非上市公司无须承担担保责任，但需要参照《新担保制度解释》第17条规定承担赔偿责任——该等处理与《九民纪要》没有实质区别。但是，最高人民法院已经意识到了《九民纪要》的错误，所以规定越权代表的合同不对公司发生直接效力，但对于非上市公司则规定无须承担担保责任后仍然需承担赔偿责任，这就回归到“合同无效说”。需要明确的是，《新担保制度解释》对非上市公司赔偿责任的处理仅是对旧有习惯的沿袭，并非法理的贯彻。就此而言，《新担保制度解释》对非上市公司法定代表人越权担保采取的法律效果立场应当视为司法解释路径依赖的特别选择。
根本上，公司法定代表人对外担保问题应该依据代理制度处理，并非遵从《合同法》50条。实际上，即对代表的内在逻辑结构与法律效力应采纳与代理相一致的理论构造，采取代表与代理相一致的“一元论”。从上述司法解释的细化和改变我们可以窥见，对于代表权法律效果处理的理论构造已经悄然发生变化。另外公司对外担保中尤数上市公司对外担保情况最为严峻：由于违规担保问题缺乏法律效力层面的整体规制，导致上市公司违规担保乱象丛生，即使在上市公司无须承担担保责任的情况下，按照合同无效说的观点，上市公司仍需对外承担赔偿责任。因此从更高的宏观层面考虑，越权代表规范的重新塑造能够为贯彻落实中央整治上市公司违规担保的问题提供强有力的抓手。其中需要特别注意，目前《新担保制度解释》区分对待上市公司与非上市公司的赔偿责任并非是对上市公司的特别优待，而是对非上市公司的特别亏待。等到一定的时机，对上市公司与非上市公司区别对待的差异也会随着司法实践的成熟而渐渐弥合。
上图为“合同无效说” VS “效力归属说” 观点路径对比图
三、越权代表后的责任承担观点梳理
一言以蔽之，对于法定代表人越权代表的法律适用观点应当抛弃“越权代表行为无效等于所签订合同无效”的观点，继而区分越权代表效果归属问题与合同效力的判定问题。根据《民法典》504条，法定代表人越权代表所签订的合同如果不由法人所承受，法人亦无须承担缔约过失责任。但遗憾的是，《民法典》504条未说明不由法人承受的越权行为究竟由哪一主体承受。按照法律适用方法论的规则，此时应该类推适用代理的规则。
《民法典》171条为无权代理的法律效果规则，其中第三款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”另外第四款规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”
根据上述《民法典》代理的具体规则，在法人不承受越权代表行为之时，交易相对人可以选择让法定代表人承担代表行为或要求承担赔偿责任。按照通常的逻辑分析，在要求法定代表人自行承担责任的语境下，赔偿责任的成立前提为相对人善意。在相对人恶意的情况下，相对人不能要求代表人、被代表人承担任何责任。但是《民法典》171条第四款规定，在相对人是恶意的情形，相对人仍然可以要求 “代理人”（法定代表人）按照各自过错承担责任，有学者解释该条第四款是恶意相对人与代表人过错相抵的规则，这里的责任是指相对人和无权代理人彼此之间的责任。按照这种观点，那么恶意相对人可以要求无权代理人赔偿，因此恶意相对人还是可以从无权代理人身上获取好处。
对第四款解释，其他学者有不同的看法[6]。具体而言，从第三款出发可以解释得出只有善意的相对人可要求无权代理人承担责任，那么反面解释恶意相对人就无权要求无权代理人承担责任责任。然而这种解释会产生另一种疑问，即上述是否会让第四款“恶意相对人可要求无权代理人承担责任”的规定形同虚设？其实并不尽然，因为第四款也可以理解为，无权代理人和恶意相对人按照各自的过错向被代理人承担责任，而非恶意相对人可以要求无权代理人承担赔偿责任。
具体而言，在上述观点的框架下，越权代表的法律效果应该为：
第一，只有善意相对人有权选择要求法定代表人履行债务或者承担赔偿责任；
第二，与之相反，恶意相对人无权要求法定代表人承受越权代表行为的效果。恶意相对人也不能要求法定代表人承担赔偿责任。在被代表人因无权代表行为遭受损害的场景下，根据《民法典》171条第4款的规定，被代表人可以要求恶意相对人和行为人按照各自的过错向被代表人承担损害赔偿责任[7]。
然而对于越权代表后的赔偿责任规则，学界以及司法实务依然存在诸多疑点和争论，上述规则的明晰仍待理论发展和案例实践的进一步成熟。
四、相对人的审查义务善意相对人的范围
实际上，在法定代表人以公司的名义对外担保的场景，交易相对人若想确保自身权益，那么按照目前《公司法》《九民纪要》的规定，相对人的审查义务应当具体指向公司章程。根据担保义务人公司章程的规定，交易相对人应形式审查董事会或股东会、股东大会决议。
依然存有疑问的是，除了法定代表人以公司名义对外担保的其他场景，相对人是否具有上述的形式审查义务。相对人如何才能确保自己为善意？该等疑问的解决需要具体分析目前民法典关于法定代表人代表权的规则。
《民法典》第61条第三款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”按照该条规定，本条似乎意旨除开法定代表人对外担保，相对人无须审查公司的章程。否则该等审查义务会极大降低商事交易效率、阻碍商业活动发展。然而后半段明确了不得对抗的对象范围为“善意相对人”，按照民法概念认知，“善意相对人”为不知道或不应当知道法定代表人的代表权限制，如果相对人不审查公司内部章程或内部文件，如何举证自己不知道或不应当知道？由此对于善意相对人的范围，学界存在争论。具体而言，目前在不同学者之间存在两种不同的建议：第一种建议为将“善意相对人”先定位不知道或因重大过失而不知道；第二种建议以“代表权滥用”和“恶意串通”作为评判指标，最大限度地限缩越权代表行为否定性效力评价的空间。[8]
追本溯源，上述意见认为需要按照代理法原理将《民法典》的法定代表规定进行重塑。有学者认为，对于代表权规则的改造，首先需要在法定代表体系中明确“区分原则”：即法定代表人与公司之间的基础法律关系与法定代表人的代表权相区分，由此产生法定代理人业务执行权与法定代表权之间的区分[9]。其中，法人章程对法定代表人的业务执行权的限制实际上类似于意定代理中基础法律关系对代理人的限制[10]。
其次，对于法定代表权的限制可以分为法定限制与意定限制：违反法定限制的越权代表行为，公司不承受法律效果；对于违反意定限制的越权代表行为，效力待定，公司追认之后可承受法律效果。其中意定限制需要通过登记制度进行辅助，对外产生对世效力[11]。其次，对业务执行权的限制不能对外产生效力，除非在代表权滥用的情况下，超越业务执行权限制的代表行为为效力待定，需要公司追认之后才能对公司发生效力。
按照上述观点，对于越权代表行为法律效果判断分为三个层次：
首先目前立法对法定代表权的法定限制以《公司法》第16条为代表等规定。违反《公司法》法定限制的，应按照相关标准判断越权代表行为行为是否归属于法人；
其次，公司法的意定限制具体为公司章程、董事会决议、股东会决议的限制，其需要登记辅助产生对外效力，而该等登记制度尚待相关措施的立法与执行；
再次，对于超越业务执行权范围的行为一般不属于无权代表，可对公司直接发生效力。如此一来，在该学者的设想之下，除开法定代表限制的场景，交易相对人对公司制度的审查仅限于查询意定限制的登记，无须查询法人内部的章程与决议。
五、实务提示
对于法定代表人的越权代表法律行为效果与责任承担后果的解释论论证越见明晰，然而实务操作仍存在多种困难。首先，难以区分法定代表权的意定限制与业务执行权的区别，似乎法人章程、决议对法定代表权限制未登记之前就属于业务执行权的限制，登记之后就属于意定限制。其次，对于意定限制的登记设立之路可能路漫漫其修远兮。
因此对于交易相对人而言，为保障交易安全，交易相对人应尽可能与法人的法定代表人签约，并非与法人的股东签约而衍生的无权代表需追认问题。其次，在进行标的额较大的交易时或有可能损害法人利益涉及代表权滥用原则问题的情形下，应采取谨慎态度，尽可能获得决议等代表公司意思表示的文件用以佐证法定代表人在权限内代表。最后，建议有条件的交易相对人聘请法律专业人士对相关交易进行全面的尽职调查。
参考文献
1. 高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社。
2. 迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担——<民法典>第61条第2、3款解释论》，载清华法学2021年第4期。
3. 李宇教授在2020年为智拾网开讲的《合同法实务六讲》中的第二讲观点。
4. 朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012年第3期。
5. 参见梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2013年版，第137页。
6. 李宇教授在2020年为智拾网开讲的《合同法实务六讲》中的第二讲观点。
7. 夏志琼：《担保链：危及区域金融安全》，载《法制日报》2008年2月17日。转引自高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社。
8. 吴越：《法定代表人越权担保行为效力再审——以民法总则第61条第三款为分析基点》，载《政法论坛》2017年第5期。
[1] 参见夏志琼：《担保链：危及区域金融安全》，载《法制日报》2008年2月17日。转引自高圣平：《担保法前言问题与判解研究》（第五卷）
[2] 参见梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2013年版，第137页。
[3] 追本溯源，原来司法界认为《公司法》第16条是违反法律效力性强制性规定。
[4] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
[5]迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担——<民法典>第61条第2、3款解释论》，载清华法学。
[6] 李宇教授在2020年为智拾网开讲的《合同法实务六讲》中的第二讲之中的观点。
[7] 李宇教授在2020年为智拾网开讲的《合同法实务六讲》中的第二讲之中的观点。
[8] 吴越：《法定代表人越权担保行为效力再审——以民法总则第61条第三款为分析基点》，载《政法论坛》2017年第5期。
[9] 迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担——<民法典>第61条第2、3款解释论》，载清华法学。
[10] 迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担——<民法典>第61条第2、3款解释论》，载清华法学。
[11] 迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担——<民法典>第61条第2、3款解释论》，载清华法学。