一 问题概述
商品房包销是房地产销售市场中常用的一种促销方式，有别于开发商直接销售或委托中介商代理销售的方式。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二①条对商品房包销及其相关纠纷的处理做了规定。最高人民法院民事审判第一庭编写的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中指出：“商品房包销是开发商与包销商订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销商以开发商的名义进行销售。包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。”②
商品房包销模式下，存在开发商、包销商、购房人三方主体。其中，开发商与购房人之间构成商品房买卖合同关系，这已是司法实践中的普遍共识。但对于开发商与包销商之间，以及包销商与购房人之间法律关系的性质，实践中仍然存在不同的看法③。在购房人因商品房买卖合同的履行与开发商发生纠纷，购房人主张解除合同、返还购房款等款项及损失的情况下，包销商往往被购房人列为共同被告，要求承担与开发商同等的责任。此问题的本质在于如何认定包销商与购房人之间法律关系的性质。本文结合相关司法裁判案例，对此进行分析探讨。
二 包销商与购房人之间法律关系性质的司法裁判观点
针对本文探讨的上述问题，笔者通过Alpha 案例库进行了相关案例检索，阅读了其中购房人、开发商、包销商三方主体均参与诉讼的相关案例，对涉及题述问题的典型裁判观点进行了梳理。检索情况及主要的裁判观点如下：
观点一：包销商向购房人销售房屋的行为是委托代理行为，在包销商有权代理的情况下，其行为后果应由作为被代理人的开发商承担
【典型案例】
湖北金华实业有限公司与苏金水、武汉皓羽地产顾问有限公司商品房买卖合同纠纷再审民事判决书|最高人民法院|（2012）民抗字第24号|2013年7月1日
【案情简介】
2005年3月，金华公司与皓羽公司签订《“楚天星座”商品房保底包干销售合同》等，约定皓羽公司代理销售由金华公司开发的“楚天星座”项目，所有对外销售面积由金华公司签字盖章后，交由皓羽公司负责对外销售。2006年4月，经皓羽公司组织销售，苏金水与金华公司就购买06号、07号商铺签订《〈楚天星座〉商品房认购合同》。同月，签署两份《武汉市商品房买卖合同》，合同约定：出卖人为金华公司，委托代理机构为皓羽公司，买受人为苏金水。皓羽公司共计收取苏金水支付的购房款项共计563万余元。2006年6月，皓羽公司于向金华公司发出《解除〈“楚天星座”商品房保底包干销售合同〉的通知》，此后，皓羽公司销售人员退出售楼部，金华公司重新组织人员进行销售。2006年9月29日，金华公司将苏金水购买的两套商铺出售给第三人，并向房产管理局备案。2008年4月，苏金水向法院提起诉讼，请求判决解除《商品房买卖合同》；金华公司返还购房款并赔偿利息等损失；皓羽公司承担连带责任。
【裁判观点摘要】
最高人民法院再审认为：皓羽公司销售行为的法律后果归属于金华公司取决于皓羽公司的销售行为是否构成有权代理。第一，在销售案涉楼盘时，金华公司已授予皓羽公司独家全程的代理权限。第二，皓羽公司系以金华公司的名义而非以皓羽公司自身名义销售案涉商铺。第三，合同尾部均有苏金水签字，06号合同尾部加盖有出卖人金华公司的销售合同专用章，07号合同尾部亦有皓羽公司以金华公司委托代理人身份加盖的销售合同专用章。第四，苏金水购买商铺的《商品房认购合同》均加盖有金华公司的销售合同专用章。第五，苏金水系在楼盘售楼处现场签订合同并通过现场POS机支付主要购房款。可见，皓羽公司以金华公司名义向苏金水销售案涉商铺的行为，足以认定构成有权代理。皓羽公司基于有效的委托代理关系所实施的代理行为不违反法律法规禁止性规定，应认定为有效，其代理行为的法律后果应直接约束被代理人，所产生的民事责任直接由被代理人承担。皓羽公司作为委托代理人签订的06号、07号合同应直接约束被代理人金华公司，皓羽公司作为委托代理人收取款项的法律后果亦应归属于被代理人金华公司，皓羽公司所为产生的相应民事责任应由金华公司承担。
观点二：包销商依约向购房人提供购房信息咨询等服务，购房人据此购买了房屋，购房人与包销商之间构成委托咨询服务法律关系。购房人向包销商支付服务费系其履行合同应有之义务
【典型案例】
高锓周、孙莉智与上海邑扬房地产顾问有限公司、常熟万达广场投资有限公司商品房销售合同纠纷一审民事判决书|江苏省常熟市人民法院|（2019）苏0581民初587号|2019年7月3日
【案情简介】
2017年12月，万达公司与邑扬公司签订《房屋买卖意向书》，约定：邑扬公司意向购买万达公司开发的常熟万达广场共计147套房屋。邑扬公司须在2017年12月25日前确定并提供所有购房者名单给万达公司，签署商品房买卖合同。2018年1月，高锓周与邑扬公司签订《委托咨询服务协议》一份，约定：邑扬公司提供房屋买卖咨询服务，高锓周签署案涉房屋《商品房买卖合同》的同时，自愿支付邑扬公司咨询服务费用人民币393759元整。该协议作为双方真实意愿的行为，在邑扬公司收到全部咨询服务费后自动终止，双方不再存有任何责任关系。此后，高锓周、孙莉智向邑扬公司支付393759元。高锓周、孙莉智与万达公司签订《商品房买卖合同》后，2018年6月取得房屋不动产登记权证。后高锓周、孙莉智多次要求邑扬公司返还多收取的款项393759元，未果，诉至法院，要求万达公司、邑扬公司承担共同返还责任。
【裁判观点摘要】
常熟市人民法院认为：原告高锓周、孙莉智与被告万达公司签订的《商品房买卖合同》及原告与被告邑扬公司签订的《委托咨询服务协议》等均系真实意思表示，合法有效，当事人均应依约全面履行。一、原告系与被告万达公司之间形成商品房买卖合同关系，其向万达公司支付的购房款与商品房买卖合同约定的房屋价款是一致的，原告并未向被告万达公司多支付购房款；而且，原告与被告万达公司签订的商品房买卖合同并未解除或者撤销，相反，双方均按约履行了合同义务，原告也取得了涉案房屋的权属登记。二、原告与被告邑扬公司之间形成的系委托咨询服务关系，双方之间不存在商品房买卖合同关系，原告基于商品房买卖合同关系要求被告邑扬公司返还多支付的购房款没有法律依据。……四、原告与被告邑扬公司签订的委托咨询服务协议对服务内容、服务费等均进行了明确约定，被告邑扬公司依约向原告提供了购房的信息咨询、购房后的委托运营等服务，原告也据此购买了涉案房屋，并与案外人达成了委托运营协议，故原告向被告邑扬公司支付服务费系其履行合同应有之义务；……。综上，原告基于商品房买卖合同关系，要求两被告返还购房款393759元的请求缺乏依据，不予支持。
观点三：包销商与购房人之间成立居间合同关系，包销商依约促成了购房人与开发商订立商品房买卖合同的，购房人应当向包销商支付居间服务费
【典型案例】
蔡天俊、黄蓓华等与嘉兴中弘置业有限公司等商品房销售合同纠纷一审民事判决书|浙江省嘉兴市南湖区人民法院|（2018）浙0402民初489号|2018年12月29日
【案情简介】
2016年9月，中弘公司与玛亚公司签订合同，约定由玛亚公司包销中弘公司开发的嘉兴中南家居广场128套公寓项目，销售方在约定期限内承包销售开发商的商品房，以团购方式取得服务费。2017年1月，原告蔡天俊、黄蓓华与被告中弘公司签订认购书一份，约定原告订购嘉兴中南公馆房屋一套，认购价为550000元，并交纳定金20000元。此后，原告与中弘公司签订《浙江省商品房买卖合同》。玛亚公司向原告蔡天俊、黄蓓华出具收据，确认收到89877.25元。后原告认为自己超出合同金额多支付了购房款，诉请要求两被告共同返还原告购房款89877.25元，并按照银行同期贷款利率支付利息损失。
【裁判观点摘要】
嘉兴市南湖区人民法院认为：从认购书及付款行为来看，蔡天俊、黄蓓华有愿意按照认购书约定支付550000元的意思表示。房产属于价值较大的基本生活资料，根据一般认知，购房者在购房时必定对影响房屋买卖的价格条款进行充分考虑并尽必要的注意义务。房屋总价款、履行期限和方式条款属合同主要条款，蔡天俊、黄蓓华应知悉依商品房买卖合同约定其在2017年1月12日仅需支付140122.75元即可，但其在当日除支付了该笔费用外，仍支付了89877.25元，而此金额正是商品房买卖合同与认购书约定价款的差额。可见蔡天俊、黄蓓华愿意支付商品房买卖合同未载明的89877.25元，并实际已支付。最后，从收款主体来看，550000元款项分别是由中弘公司、玛亚公司收取。商品房买卖合同与认购书价款差额89877.25元正是玛亚公司收取的金额。此系中弘公司、玛亚公司对款项的内部分配，与蔡天俊、黄蓓华无涉。……玛亚公司已促成蔡天俊、黄蓓华与中弘公司订立商品房买卖合同，蔡天俊、黄蓓华也已自愿支付相应款项后，其再以上述不规范行为为由主张退还，难以支持。
三 笔者对包销商与购房人之间法律关系性质的认识
结合笔者检索的众多相关案例来看，在商品房销售合同纠纷中，包销商是否需要因出卖方（开发商）的行为向买受人承担责任，这个问题实质上与如何认定商品房包销行为的法律性质息息相关。实践中，基于对商品房包销属于买卖，或者特殊的附条件的买卖、代理、代理与买卖两合等性质的认识，对于包销商与购房人之间法律关系的性质，不同的法院往往也会做出不同的裁判认定。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中明确指出：包销合同为无名合同，认为商品房包销属于买卖，或者特殊的附条件的买卖、代理、代理与买卖两合性质的观点均有不当之处；没有必要一定要将包销合同归属于哪一类；无名合同是随着社会经济生活发展的需要而形成的合同，包销合同也是如此。④对于无名合同应当按照当事人的意思自治原则，根据《合同法》第八条⑤的规定处理，当事人有合同约定的应当根据约定处理，当事人没有约定的，则适用《合同法》的原则和民法原理处理。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二十二条规定：“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。”
综上所述，对于包销商与购房人法律关系性质的认定问题，基于实践中开发商、包销商、购房人三者具体交易模式、合同约定内容的不同，也不应将其固定地归属于哪一类性质的法律关系。在购房人因商品房买卖合同履行与开发商发生纠纷，购房人主张解除合同、返还购房款等款项及损失的情况下，包销商并不当然地与开发商共同承担返还购房款等款项及损失的责任。包销商是否承担责任、如何承担责任，不应一概而论，而应当实事求是，充分尊重当事人意思自治，按照各方之间的具体约定认定和处理。笔者认为，这正是上述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二十二条规定的应有之意。
参考文献：
①《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
第二十一条出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
② 最高人民法院民事审判第一庭 编：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第243页。
③ 金俭：《商品房包销法律性质论》，载《南京大学法律评论》2004年春季号。
④ 最高人民法院民事审判第一庭 编：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第250页。
⑤《合同法》第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
商品房包销是房地产销售市场中常用的一种促销方式，有别于开发商直接销售或委托中介商代理销售的方式。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二①条对商品房包销及其相关纠纷的处理做了规定。最高人民法院民事审判第一庭编写的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中指出：“商品房包销是开发商与包销商订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销商以开发商的名义进行销售。包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。”②
商品房包销模式下，存在开发商、包销商、购房人三方主体。其中，开发商与购房人之间构成商品房买卖合同关系，这已是司法实践中的普遍共识。但对于开发商与包销商之间，以及包销商与购房人之间法律关系的性质，实践中仍然存在不同的看法③。在购房人因商品房买卖合同的履行与开发商发生纠纷，购房人主张解除合同、返还购房款等款项及损失的情况下，包销商往往被购房人列为共同被告，要求承担与开发商同等的责任。此问题的本质在于如何认定包销商与购房人之间法律关系的性质。本文结合相关司法裁判案例，对此进行分析探讨。
二 包销商与购房人之间法律关系性质的司法裁判观点
针对本文探讨的上述问题，笔者通过Alpha 案例库进行了相关案例检索，阅读了其中购房人、开发商、包销商三方主体均参与诉讼的相关案例，对涉及题述问题的典型裁判观点进行了梳理。检索情况及主要的裁判观点如下：
检索日期 | 2020年4月12日 | |
检索案由 | 商品房销售合同纠纷 | 商品房买卖合同纠纷 |
文书类型 | 判决 | |
一级关键词 | 包销 | |
检索结果 | 558份 最高院（5）、省高院（9）、 中院（176）、基层院（368） | 1650份 最高院（8）、省高院（38）、 中院（465）、基层院（1138） |
二级关键词 | 共同返还 | |
检索结果 | 100份（中院2、基层院98） | 55份（中院38、基层院17） |
地域分布 | 天津（2）、辽宁（88）、江苏（1）、浙江（8）、广东（1） | 天津（5）、黑龙江（2）、上海（2）、江苏（1）、山东（1）、河南（8）、广东（1）、广西（34） |
观点一：包销商向购房人销售房屋的行为是委托代理行为，在包销商有权代理的情况下，其行为后果应由作为被代理人的开发商承担
【典型案例】
湖北金华实业有限公司与苏金水、武汉皓羽地产顾问有限公司商品房买卖合同纠纷再审民事判决书|最高人民法院|（2012）民抗字第24号|2013年7月1日
【案情简介】
2005年3月，金华公司与皓羽公司签订《“楚天星座”商品房保底包干销售合同》等，约定皓羽公司代理销售由金华公司开发的“楚天星座”项目，所有对外销售面积由金华公司签字盖章后，交由皓羽公司负责对外销售。2006年4月，经皓羽公司组织销售，苏金水与金华公司就购买06号、07号商铺签订《〈楚天星座〉商品房认购合同》。同月，签署两份《武汉市商品房买卖合同》，合同约定：出卖人为金华公司，委托代理机构为皓羽公司，买受人为苏金水。皓羽公司共计收取苏金水支付的购房款项共计563万余元。2006年6月，皓羽公司于向金华公司发出《解除〈“楚天星座”商品房保底包干销售合同〉的通知》，此后，皓羽公司销售人员退出售楼部，金华公司重新组织人员进行销售。2006年9月29日，金华公司将苏金水购买的两套商铺出售给第三人，并向房产管理局备案。2008年4月，苏金水向法院提起诉讼，请求判决解除《商品房买卖合同》；金华公司返还购房款并赔偿利息等损失；皓羽公司承担连带责任。
【裁判观点摘要】
最高人民法院再审认为：皓羽公司销售行为的法律后果归属于金华公司取决于皓羽公司的销售行为是否构成有权代理。第一，在销售案涉楼盘时，金华公司已授予皓羽公司独家全程的代理权限。第二，皓羽公司系以金华公司的名义而非以皓羽公司自身名义销售案涉商铺。第三，合同尾部均有苏金水签字，06号合同尾部加盖有出卖人金华公司的销售合同专用章，07号合同尾部亦有皓羽公司以金华公司委托代理人身份加盖的销售合同专用章。第四，苏金水购买商铺的《商品房认购合同》均加盖有金华公司的销售合同专用章。第五，苏金水系在楼盘售楼处现场签订合同并通过现场POS机支付主要购房款。可见，皓羽公司以金华公司名义向苏金水销售案涉商铺的行为，足以认定构成有权代理。皓羽公司基于有效的委托代理关系所实施的代理行为不违反法律法规禁止性规定，应认定为有效，其代理行为的法律后果应直接约束被代理人，所产生的民事责任直接由被代理人承担。皓羽公司作为委托代理人签订的06号、07号合同应直接约束被代理人金华公司，皓羽公司作为委托代理人收取款项的法律后果亦应归属于被代理人金华公司，皓羽公司所为产生的相应民事责任应由金华公司承担。
观点二：包销商依约向购房人提供购房信息咨询等服务，购房人据此购买了房屋，购房人与包销商之间构成委托咨询服务法律关系。购房人向包销商支付服务费系其履行合同应有之义务
【典型案例】
高锓周、孙莉智与上海邑扬房地产顾问有限公司、常熟万达广场投资有限公司商品房销售合同纠纷一审民事判决书|江苏省常熟市人民法院|（2019）苏0581民初587号|2019年7月3日
【案情简介】
2017年12月，万达公司与邑扬公司签订《房屋买卖意向书》，约定：邑扬公司意向购买万达公司开发的常熟万达广场共计147套房屋。邑扬公司须在2017年12月25日前确定并提供所有购房者名单给万达公司，签署商品房买卖合同。2018年1月，高锓周与邑扬公司签订《委托咨询服务协议》一份，约定：邑扬公司提供房屋买卖咨询服务，高锓周签署案涉房屋《商品房买卖合同》的同时，自愿支付邑扬公司咨询服务费用人民币393759元整。该协议作为双方真实意愿的行为，在邑扬公司收到全部咨询服务费后自动终止，双方不再存有任何责任关系。此后，高锓周、孙莉智向邑扬公司支付393759元。高锓周、孙莉智与万达公司签订《商品房买卖合同》后，2018年6月取得房屋不动产登记权证。后高锓周、孙莉智多次要求邑扬公司返还多收取的款项393759元，未果，诉至法院，要求万达公司、邑扬公司承担共同返还责任。
【裁判观点摘要】
常熟市人民法院认为：原告高锓周、孙莉智与被告万达公司签订的《商品房买卖合同》及原告与被告邑扬公司签订的《委托咨询服务协议》等均系真实意思表示，合法有效，当事人均应依约全面履行。一、原告系与被告万达公司之间形成商品房买卖合同关系，其向万达公司支付的购房款与商品房买卖合同约定的房屋价款是一致的，原告并未向被告万达公司多支付购房款；而且，原告与被告万达公司签订的商品房买卖合同并未解除或者撤销，相反，双方均按约履行了合同义务，原告也取得了涉案房屋的权属登记。二、原告与被告邑扬公司之间形成的系委托咨询服务关系，双方之间不存在商品房买卖合同关系，原告基于商品房买卖合同关系要求被告邑扬公司返还多支付的购房款没有法律依据。……四、原告与被告邑扬公司签订的委托咨询服务协议对服务内容、服务费等均进行了明确约定，被告邑扬公司依约向原告提供了购房的信息咨询、购房后的委托运营等服务，原告也据此购买了涉案房屋，并与案外人达成了委托运营协议，故原告向被告邑扬公司支付服务费系其履行合同应有之义务；……。综上，原告基于商品房买卖合同关系，要求两被告返还购房款393759元的请求缺乏依据，不予支持。
观点三：包销商与购房人之间成立居间合同关系，包销商依约促成了购房人与开发商订立商品房买卖合同的，购房人应当向包销商支付居间服务费
【典型案例】
蔡天俊、黄蓓华等与嘉兴中弘置业有限公司等商品房销售合同纠纷一审民事判决书|浙江省嘉兴市南湖区人民法院|（2018）浙0402民初489号|2018年12月29日
【案情简介】
2016年9月，中弘公司与玛亚公司签订合同，约定由玛亚公司包销中弘公司开发的嘉兴中南家居广场128套公寓项目，销售方在约定期限内承包销售开发商的商品房，以团购方式取得服务费。2017年1月，原告蔡天俊、黄蓓华与被告中弘公司签订认购书一份，约定原告订购嘉兴中南公馆房屋一套，认购价为550000元，并交纳定金20000元。此后，原告与中弘公司签订《浙江省商品房买卖合同》。玛亚公司向原告蔡天俊、黄蓓华出具收据，确认收到89877.25元。后原告认为自己超出合同金额多支付了购房款，诉请要求两被告共同返还原告购房款89877.25元，并按照银行同期贷款利率支付利息损失。
【裁判观点摘要】
嘉兴市南湖区人民法院认为：从认购书及付款行为来看，蔡天俊、黄蓓华有愿意按照认购书约定支付550000元的意思表示。房产属于价值较大的基本生活资料，根据一般认知，购房者在购房时必定对影响房屋买卖的价格条款进行充分考虑并尽必要的注意义务。房屋总价款、履行期限和方式条款属合同主要条款，蔡天俊、黄蓓华应知悉依商品房买卖合同约定其在2017年1月12日仅需支付140122.75元即可，但其在当日除支付了该笔费用外，仍支付了89877.25元，而此金额正是商品房买卖合同与认购书约定价款的差额。可见蔡天俊、黄蓓华愿意支付商品房买卖合同未载明的89877.25元，并实际已支付。最后，从收款主体来看，550000元款项分别是由中弘公司、玛亚公司收取。商品房买卖合同与认购书价款差额89877.25元正是玛亚公司收取的金额。此系中弘公司、玛亚公司对款项的内部分配，与蔡天俊、黄蓓华无涉。……玛亚公司已促成蔡天俊、黄蓓华与中弘公司订立商品房买卖合同，蔡天俊、黄蓓华也已自愿支付相应款项后，其再以上述不规范行为为由主张退还，难以支持。
三 笔者对包销商与购房人之间法律关系性质的认识
结合笔者检索的众多相关案例来看，在商品房销售合同纠纷中，包销商是否需要因出卖方（开发商）的行为向买受人承担责任，这个问题实质上与如何认定商品房包销行为的法律性质息息相关。实践中，基于对商品房包销属于买卖，或者特殊的附条件的买卖、代理、代理与买卖两合等性质的认识，对于包销商与购房人之间法律关系的性质，不同的法院往往也会做出不同的裁判认定。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中明确指出：包销合同为无名合同，认为商品房包销属于买卖，或者特殊的附条件的买卖、代理、代理与买卖两合性质的观点均有不当之处；没有必要一定要将包销合同归属于哪一类；无名合同是随着社会经济生活发展的需要而形成的合同，包销合同也是如此。④对于无名合同应当按照当事人的意思自治原则，根据《合同法》第八条⑤的规定处理，当事人有合同约定的应当根据约定处理，当事人没有约定的，则适用《合同法》的原则和民法原理处理。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二十二条规定：“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。”
综上所述，对于包销商与购房人法律关系性质的认定问题，基于实践中开发商、包销商、购房人三者具体交易模式、合同约定内容的不同，也不应将其固定地归属于哪一类性质的法律关系。在购房人因商品房买卖合同履行与开发商发生纠纷，购房人主张解除合同、返还购房款等款项及损失的情况下，包销商并不当然地与开发商共同承担返还购房款等款项及损失的责任。包销商是否承担责任、如何承担责任，不应一概而论，而应当实事求是，充分尊重当事人意思自治，按照各方之间的具体约定认定和处理。笔者认为，这正是上述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二十二条规定的应有之意。
参考文献：
①《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
第二十一条出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
② 最高人民法院民事审判第一庭 编：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第243页。
③ 金俭：《商品房包销法律性质论》，载《南京大学法律评论》2004年春季号。
④ 最高人民法院民事审判第一庭 编：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第250页。
⑤《合同法》第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。