浅析以物抵债协议的效力及后果

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债权人与债务人之间存在金钱债务，有时双方约定以特定物提前原先金钱债务的清偿。实践中，该种替代履行债务的方式称为以物抵债。近年来，随着市场经济的高速发展，以物抵债式的约定层出不穷，在现行法律尚并未对此明文规定的情况下，衍生出许多纠纷，使债权人实现合法债权时产生层层障碍。下面通过一个案例，了解一下以物抵债的形式及从特定的角度研析下其效力产生的相关问题。
典型案例
通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案
内蒙古自治区高级人民法院|一审|（2012）内民一初字第38号|
最高人民法院|二审|（2016）最高法民终字第484号|
案情概述
1、2005.06.28
2005年6月28日，兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦（ “供水财富大厦”或“财富大厦”）工程的施工任务发包给通州建总。
2、2005.07.01-07.28
2005年7月1日至同年7月28日间，双方招投标并另行签订《建设工程施工合同》一份
合同签订后，通州建总进场施工完毕，涉案工程没有进行竣工验收，兴华公司于2010年底投入使用。
3、2012.01.13
（二审法院查明）2012年1月13日，兴华公司（甲方）与通州建总呼和浩特分公司第二工程处（乙方）签订《房屋抵顶工程款协议书》一份，约定：“就乙方承揽施工甲方的供水财富大厦工程，将协商用该楼盘A座9层房屋抵顶工程款一事达成协议如下：一、抵顶房屋位置：呼和浩特市新华东街以南/丰州路以西路口转角处，财富大厦A座9层。……双方抵顶房屋协议价为7500元/平方米，计1095万元。二、乙方用通州建总集团有限公司呼和浩特分公司拥有的产权房，坐落在呼和浩特市东洪桥蒙荣中心嘉园2号楼2单元的3套住宅进行置换，……总价合计1527450元，……乙方扣除置换住宅楼价1527450元，抵顶工程款计9422550元，结算时互相补办手续并签订正式合同等。……”二审中，兴华公司认可财富大厦A座9层尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。
裁判结果
一审法院判决中，由于兴华公司在一审中提交了《房屋抵顶工程款协议书》，但其陈述的证明目的是兴华公司有履行给付工程款的意愿，而并未主张以此抵顶工程款，或者作为已付工程款，故一审判决基于此对《房屋抵顶工程款协议书》没有表述。
二审法院判决（节选）：二、变更内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一初字第38号民事判决第一项为“内蒙古兴华房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付通州建总集团有限公司工程款26004559.35元及其利息。
法院观点
一审法院认为：（略）
二审法院认为：首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。
其次，基于保护债权的理念，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。
再次，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，一方面，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务。《中华人民共和国物权法》第九条之规定。房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《房屋抵顶工程款协议书》签订后，供水财富大厦A座9层房屋所有权并未登记在通州建总名下，故通州建总未取得供水财富大厦A座9层房屋所有权。另一方面，兴华公司已经于2010年底将涉案房屋投入使用，故通州建总在事实上已交付了包括供水财富大厦A座9层在内的房屋。兴华公司并无充分证据推翻这一事实，故亦不能认定供水财富大厦A座9层房屋实际交付给了通州建总。通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。
最后，在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，涉案工程于2010年底已交付，兴华公司即应依约及时结算并支付工程款，但兴华公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分工程款，兴华公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通州建总协商后签订了《房屋抵顶工程款协议书》，签订后，兴华公司就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置，在未得到通州建总同意的情况下，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠款。从涉案《房屋抵顶工程款协议书》的约定看，通州建总签订该协议，意为接受兴华公司交付的供水财富大厦A座9层房屋，取得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。
综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。
案例评析
笔者认为，当金钱债务履行过程中，当事人双方达成以物抵债协议，一方当事人能否主张继续履行原金钱债务合同。研析此问题，需要明确以物抵债协议的性质及新、旧债务二者等关系，区分以物抵债达成的时间点进行浅析：
一、原债务履行期限届满前达成的以物抵债协议
（一）在原债务履行期届满前达成的以物抵债协议是否被允许，仍有争议。
观点一认为，当事人通过这种做法是想规避传统流质或流押的禁止性规定。因此，实践中应当禁止债权债务当事人于债务履行期届满前达成以物抵债协议，即使签订了，也应认定为无效。
观点二认为，此种做法性质属于让与担保。笔者认为，当事人在履行期届满前达成以物抵债协议的，应视为债权人放弃了期限利益，欲提前进行清偿。无论直接按照流质或流押的规定否定以物抵债的效力，还是拟制以物抵债行为为让与担保的做法，均过于死板，应更多探究当事人真实的意思表示，从保护债权人的债权利益、债务人可能处于协议劣势地位等综合因素进行利益衡平和考量。
（二）关于抵债物是否已交付的问题。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条规定：“当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定 的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当时仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”此种思路也与今年最高院颁布的民间借贷司法解释中第二十四条规定所契合。已经交付给债权人的，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，应予支持。
二、原债务履行期限届满后达成的以物抵债协议
（一）此种情况，以物抵债协议是属于诺成合同还是实践合同
一种观点认为，以物抵债协议属于传统民法的代物清偿协议，其性质应为实践合同，债权人未受领抵债物的，此时以物抵债协议不成立或不成效。
另一种观点认为，我国目前现行法并未对以物抵债进行明确规定，当事人多数又未明确约定抵债物受领作为合同成立要件时，应当将以物抵债协议认定为诺成性合同，这样有利于保护债权人的债权利益，约束债务人依法依约定履行债务。《九民纪要》第44条之规定采用诺成性合同说，明确了此种情况下，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，以物抵债协议不存在恶意损害第三人利益等虚假诉讼情形时，且无其他无效、可撤销事由时，法院应予支持。
（二）此种情况，关于新旧债两者关系问题
债务更新说认为，以物抵债协议在成立新债的同时，旧债及其担保随之消灭。新债清偿说认为，以物抵债协议成立后，旧债不随之消灭，相反与新债并存，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。《九民纪要》第44条之规定同样采新债清偿说。与本案中二审法院论述中也可以看得出，新债清偿说是目前以物抵债的主流观点。
（三）关于抵债物是否已交付的问题
此时抵债物尚未交付给债权人的，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行元债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。对于是否还应就该物履行清算程序的问题，最高院更倾向于，此时以物抵债约定已经达成，所以不会对债务造成不公平，故无需履行上述程序，如该抵债行为无损害第三人利益、参照《物权法》195条第一款第规定主张撤销的情形，债权人可以就抵债物直接受偿。
如抵债物此时已经交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。若存在《合同法》第54条规定情形，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。第三人即可依据《合同法》第52条的规定，主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第74条规定行使撤销权。
从审判实务看，存在以物抵债协议的案件，既要注重以物抵债于结清债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用，不能对以物抵债轻易持否定态度；同时，也要严格审查当事人缔结以物抵债背后的真实目的，但对借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为坚持应予否定。