热点案例延伸：微信公众账号可被认定为知名服务特有名称

案例分享
上海恺英网络公司与上海玄云网络公司仿冒纠纷案
【案号】（2015）沪知民终字第246号
【审理法院】上海知识产权法院
【审判人员】审判长何渊、审判员杨韡、审判员吴盈喆
【关键词】仿冒 知名服务特有名称 不正当竞争
【裁判亮点】在认定涉案微信公众账号是否属于知名服务的特有名称时，应当考量以下几方面要素：上线运营时间、公司业绩、市场排名情况、平台开服数量、公司及其开发游戏所获荣誉、广告宣传情况、行业内的排名等。
案情简介
上诉人（原审被告）上海玄云网络科技有限公司（以下简称玄云公司）
被上诉人（原审原告）上海恺英网络科技有限公司（以下简称恺英公司）
法院经审理查明，恺英公司于2008年10月成立，从2012年11月开始运营网络游戏平台网站（名称“XY游戏”、域名www.xy.com），从2013年7月开始注册运营微信公众账号（名称“XY游戏”、微信号XY-Games）作为“XY游戏”网站的微信延伸服务。玄云公司于2013年11月成立，从2014年3月开始运营微信公众账号（名称“XYGAME”、微信号XYGAMEcom）。恺英公司、玄云公司同为网络游戏运营商，两个微信公众账号中发布的都是游戏广告信息。
一审法院认为，恺英公司向用户提供的游戏服务，在行业内具有一定的知名度，玄云公司未经恺英公司许可同意，擅自使用与恺英公司提供游戏服务名称近似的微信公众账号，足以使相关公众造成混淆和误认，且实际上已造成混淆，故玄云公司注册使用其微信公众账号，构成不正当竞争。一审法院据此判决被告立即停止运营微信公众帐号并赔偿原告经济损失人民币20万元及为制止侵权支出的公证费人民币3,500元。被告不服一审判决，上诉至上海知识产权法院。上海知识产权法院认为原审判决事实认定清楚，法律适用正确，裁判结果并无不当，判决驳回上诉，维持原判。
文书摘要
本院认为，反不正当竞争法第五条规定，经营者不得采用“下列手段”从事市场交易，损害竞争对手，“下列手段”中的第二项为擅自使用知名商品特有的名称或与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。上述法律和司法解释中规定的“知名商品”包括服务。本案中，首先，涉案当事人所处的行业为游戏行业，随着网络通信等相关技术的不断更新和发展，游戏行业和游戏市场亦随之快速发展，所以在对该行业相关服务的知名度进行考量时，需要结合行业的发展特性进行综合判断。其次，根据恺英公司提交的证据，恺英公司从2012年11月开始运营“XY游戏”平台网站，至2013年11月，该平台的开服数已位列平台开服TOP10第十；2014年1月、3月，“XY游戏”平台的开服数较2013年11月逐步递增，均位列平台开服排行第十；在之后的2014年7月、8月，“XY游戏”平台的开服数一直保持增长，并跻身平台开服TOP10的中游；2014年全年“XY游戏”平台在中国垂直页游平台的开服数排名中位列前5。上述开服数排名在一定程度上可以体现“XY游戏”平台的运营规模、运营投入、游戏用户的需求以及其市场占有份额。再次，恺英公司提交的证据还显示，恺英公司被评为2013年度上海市明星软件企业称号，多款游戏被上海市软件行业协会评为2013年度上海市优秀软件产品，“XY游戏”平台在2014百度游戏行业风云榜中位列页游平台TOP10第十，“XY游戏”平台在2014年中国垂直页游平台的营收排名中位列前5；业内其它网站在“XY游戏”平台运营一周年之际以《XY周年庆即将揭幕回首XY游戏发展历程》、《一年突飞猛进页游平台XY平台月流水破四千万》为题发表文章，对“XY游戏”平台的发展历程、运营的游戏、运营业绩以及开服数排名等进行了报道。综上，本院认为，恺英公司“XY游戏”平台网站在2014年3月玄云公司注册使用名称为“XYGAME”的微信公众帐号之前，已在相关行业中具有一定的知名度，为相关公众所知悉，“XY游戏”可以认定为该知名服务的特有名称。
延伸阅读
仿冒行为是指经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人标志，使自己的商品或者营业与他人经营的商品、营业相混淆，牟取不正当利益的行为。仿冒行为具体表现为擅自使用其他经营者特有的、为公众所周知的注册商标、商品的包装、装潢、名称或者各种质量标志，导致消费者混淆和市场混乱。
一、仿冒行为的构成要件
要构成仿冒行为须具备以下几个要件：
（一）主体为经营者
所谓经营者，是指以营利为目的，从事商品经营或提供服务的个人、法人和其他经济组织。实施仿冒行为的主体通常是与被侵权人处在相同或相关联行业具有竞争关系的经营者。一般情况下，非经营者不能成为仿冒行为的行为主体。实施仿冒行为的行为人一般是产品的生产者、销售者和服务的提供者。
（二）行为人存在主观上的故意
《反不正当竞争法》中对仿冒行为规定“擅自使用他人商品名称、包装、装潢”中的“擅自”一词，就表明了行为人须存在主观上的故意。从行为目的上来说，行为人实施仿冒行为就是为了造成与特定权利人的特定商品或服务的混淆，使购买人产生误认，以为是特定商品或服务而购买。仿冒行为的实质就是行为人擅自利用权利人业已形成的商业信誉等无形资产。因此要想认定仿冒行为，行为人在主观上要存在明显的故意，且在大多数情况下具有排挤竞争对手的目的。
（三）仿冒对象应特定
为了达到使消费者混淆的效果，通常情况下行为人仿冒的对象是特定商品或服务的商标、包装或企业名称。根据《反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的规定可知，仿冒行为是对知名商品特有的名称、包装、装潢的仿冒行为。
（四）造成混淆或误认
行为人实施仿冒行为的目的就是为了使消费者对特定商品或服务产生混淆或误认，从而接受其商品或服务，以此获得竞争优势。因此，造成消费者的混淆或误认就成为认定仿冒行为的要件之一。那么如何理解“混淆或误认”就成了判断是否构成仿冒行为的关键。按照大多数国家的法律规定，对仿冒行为是否构成混淆、误认以“一般购买者施以普通注意力会发生误认”等标准进行综合分析来认定。本案中，“XY游戏”是原告运营的游戏网站名称和微信公众帐号名称，XY-Games是原告微信号，“XY”在网站名称、微信公众帐号名称及微信号中是主体部分，具有显著性，“游戏”是通用名称，“Games”亦仅是游戏普通英文单词的复数。被告注册使用的微信公众帐号“XYGAME”包括微信号XYGAMEcom，“XY”也是其主要部分，与原告游戏网站名称和微信公众帐号名称及微信号中的“XY”相同，“GAME”是游戏的英文单词，因此，被告微信公众帐号“XYGAME”及微信号中“XYGAME”与原告游戏网站名称和微信公众帐号名称“XY游戏”及原告微信号XY-Games构成近似，容易造成一般消费者的混淆或误认。
二、微信公众账号认定为知名服务特有名称的考量要素
知名商品（服务）的特有名称是指知名商品（服务）独有的与通用名称有显著区别的商品（服务）名称。但该名称已经作为商标注册的除外。认定知名商品（服务）的特有名称一般应当考虑以下因素：（1）该商品（服务）为知名商品（服务）；（2）该名称是未注册商标；（3）该名称不是通用名称且不能直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点；（4）在构成相同或近似使用的情况下，应当依据“在先使用”原则，谁先使用，谁享有合法使用权；（5）该名称具有显著性，相关公众可以通过该名称来识别商品（服务）等。当然，即便是不具有新颖性或者独创性的商品（服务）名称，如果经过使用，该名称具有了一定的知名度，该名称成为相关公众区分商品来源的标识之一，则其同样具备特有性。
在认定涉案微信公众账号是否属于知名服务的特有名称时，应当考量以下几方面要素：上线运营时间、公司业绩、市场排名情况、平台开服数量、公司及其开发游戏所获荣誉、广告宣传情况、行业内的排名等。本案原、被告均从事网络游戏经营，双方业务有重叠和交叉，具有竞争性，符合反不正当竞争法意义上的经营者的主体。且正如前文所述，被告微信公众帐号“XYGAME”及微信号中“XYGAME”与原告游戏网站名称和微信公众帐号名称“XY游戏”及原告微信号XY-Games构成近似。需要注意的是，反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名”是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。它不是绝对的，而是相对的，即在一定地域范围内，为与该服务相关的一定社会公众所知悉。本案原告于2012年11月正式运营其“XY游戏”网页游戏网站，陆续研发推广运营了若干款游戏，取得了良好的业绩。自2014年年初起，原告“XY游戏”网站运营平台开服数已榜上有名，说明该网站在行业内已有相当的知名度，为相关消费公众知悉，且目前游戏主要以网络方式运营，信息传播速度快，因此 “XY游戏”平台网站在被告成立之时及被告注册使用其微信公众帐号时已在行业内有较高的知名度。关于是否造成混淆的问题。被告注册使用的微信公众帐号，与原告游戏平台网站和微信公众帐号名称构成近似，且双方目标客户均有交叉重叠，易使相关消费公众对服务的来源产生误认或者认为服务来源存在特定联系。
综上，原告向用户提供的游戏服务，在行业内具有一定的知名度，被告未经原告许可同意，擅自使用与原告提供游戏服务名称近似的微信公众帐号，足以使相关公众造成混淆和误认，且实际上已造成混淆，故被告注册使用名称为XYGAME、微信号为XYGAME_com的微信公众帐号，构成不正当竞争。
TA评述
随着微信的普及，微信公众账号已经逐渐成为大众获取各类信息的主要渠道之一。由于微信公众账号的名称在一定程度上能够指向特定的账号主体，具有可识别性，一旦被仿冒将会误导相关目标用户的订阅，从而降低原微信公众账号的关注度和商业价值。本案是国内首例微信公众账号之间的仿冒纠纷案。本案被告未经原告许可同意，擅自使用与原告提供游戏服务名称近似的微信公众帐号，足以使相关公众造成混淆和误认，且实际上已造成混淆，故被告的行为构成不正当竞争。本案明确了微信公众账号名称的商业价值属性，并对其中的仿冒行为加以认定，对今后法院处理类似纠纷具有一定的借鉴意义。
注释
[1]李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社2002年版，第261页。
[2]参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版。
[3]上海市闵行区人民法院：（2015）闵民三(知)初字第158号判决书。
[4]上海知识产权法院：（2015）沪知民终字第246号判决书。