商业秘密案例分享（六十）

A公司与B公司、甲、乙、丙、丁侵害商业秘密纠纷
一、案情简介
A公司系中外合资经营企业，主要从事开发、生产、加工包括弹性针布钢丝在内的钢丝制品及其他工业制品。甲、乙、丙均系其前员工，曾分别担任维修部工程师、生产经理及油淬火部位操作工，并先后于2011年4月、2011年2月、2011年5月辞职。甲、乙、丙在A公司工作期间，均与A公司签订了保密协议，约定对A公司所有的商业秘密负有保密义务。A公司定期对员工进行保密知识培训和考试，对所有的技术信息采取了严格审批制度等保密措施。
2010年11月期间，乙与丁商量成立公司生产针布钢丝，甲经乙介绍后同意与乙、丁共同出资成立公司。2010年12月14日，甲、乙、丁以各自妻子名义出资成立B公司，由丁负责公司实际经营，甲、乙负责采购设备、技术指导，乙另介绍丙到B公司负责生产管理。
B公司成立前后，甲利用其在A公司担任维修部工程师期间的便利条件，将掌握的该公司生产针布钢丝的商业秘密用于给B公司采购定制和安装调试轧辊等生产针布钢丝的相关设备，乙利用其在A公司担任生产经理期间掌握的商业秘密，指导B公司生产与A公司同类型的针布钢丝，丙利用其在A公司工作期间了解到的商业秘密，帮助B公司安装调试设备，制作刮油装置，并指导B公司员工生产与A公司同类型的针布钢丝。
后A公司向相关部门举报，2012年8月14日，江阴市工商行政管理局到B公司进行检查，鉴定人员随同，并制作了现场笔录，B公司向江阴市工商行政管理局出具授权委托书，委托丁作为处理其单位涉嫌侵犯商业秘密事宜的委托代理人。后江阴市公安局于2013年7月18日刑事立案。经江阴市公安局委托，某司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：A公司双辊双丝工艺〔用双辊系统把钢丝轧制成异形丝（三角丝）〕、淬火油槽与加热炉之间有集气箱、刮油装置不为公众所知悉。B公司生产针布钢丝所使用的三个技术特征与上述三个技术密点一一对应相同。经江阴市公安局委托，某会计师事务所对A公司自2011年11月至2013年4月涉案形状、规格的针布钢丝的单位利润进行审计，并对B公司进行了审计，自2011年11月至2013年4月，B公司销售涉案形状、规格的针布钢丝的销售量为180047.93公斤，净利润为315782.71元。按B公司销售涉案形状、规格钢丝的销售量乘以A公司相对应的形状、规格钢丝的单位利润计算，A公司的损失合计2393697.98元。
后江阴市人民法院依法作出刑事判决，认定甲、乙、丙利用在A公司工作的便利条件，获取该公司采取保密措施的商业秘密，甲、乙共同成立公司使用并允许他人使用上述商业秘密，丙具体使用获取的商业秘密进行生产，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。
在江阴市人民法院刑事案件案卷中，由公安机关对丁制作的讯问笔录载明，丁陈述："B公司主要是我出资经营，甲、乙以技术入股。我问乙、甲在注册的公司章程上写谁的名字，乙和甲讲用他们老婆的名字，我也用我妻子戊的名字注册，但在实际经营中是我负责的"、"2012年4、5月份，我销售产品的客户单位回馈我信息，说江阴市的A公司在了解B公司的情况，因为我在推销针布钢丝给客户的时候，我跟客户说用的是A公司的技术，我接到客户的信息后，我想想不对，我就问乙和甲是怎么回事，为什么A公司会打听B公司的情况，乙和甲就跟我说事情，说他们俩是跟A公司签订了保密协议的，乙是签订了一年的保密协议，甲是签订了半年的保密协议，我可以肯定的是甲是在B公司注册成立以后才离职的，乙什么时候离职我不肯定，乙和甲就说在他们签订的保密协议期间是法律规定不允许从事同类产品的研发、生产的。而且乙和甲跟我说没有关系的，他们在B公司使用的技术已经不是A公司的技术了，他们俩已经将技术改掉了，我自己也不懂，听他们俩说没关系的，我也就没有去多问，只负责产品销售了"、"后来到了2012年4月份，我公司的客户就给我打电话讲'丁，怎么会有A公司的人到我公司来打听你公司的情况？'我说'要么是我以A公司技术做的产品。'我听了这个就打电话给乙和甲的，他们一起到我的办公室，我就问他们'现在A公司在调查了，你们到底和公司有什么情况？'乙才讲的'我和公司有保密协议的，我离开后在一年内不得从事同类产品的生产和研发。甲也有的，他的时间是6个月，我们为了避嫌才用老婆的名字担任股东的。'我又问他们'我们B公司的产品和A公司的是不是一样？'乙讲'不一样的，有些工艺改过了。'我就没有再去管这个事情"、 "(江阴市工商行政管理局)是来(B公司)检查过的……当时是2012年的六七月份，他们来检查的时候看到了我们公司的设备，并跟我们讲我们的这些设备工艺是侵权的。他们当时还拍了我公司里面的设备照片，拿回去论证的，但是当时他们没有明确跟我讲停止生产的事情"。
A公司向无锡中院提起诉讼，请求依法判令B公司、丁、甲、乙、丙停止侵权、赔偿赔偿A公司2513697.98元。A公司认为，甲、乙、丙向B公司及丁披露了其在任职期间获取的商业秘密，丁在明知乙和甲系违反与A公司有关保守商业秘密的要求，擅自披露、使用或允许他人使用所掌握的A公司商业秘密的情形下，仍通过与乙、甲以设立B公司进行生产、销售的方式，获取、使用了A公司的商业秘密，并在B公司内建立了完全相同的弹性针布钢丝产品生产线，导致其销售量急剧下降。
无锡中院一审认为,A公司主张B公司、丁、甲、乙、丙构成共同侵犯技术秘密的主张，予以支持,一审判决：B公司、丁、甲、乙、丙赔偿A公司2513697.98元。
丁不服一审判决，向江苏高院提起上诉，二审判决：B公司、甲、乙、丙赔偿A公司损失2513697.98元，丁对其中的1675798.65元承担连带责任。
01、争议焦点
丁是否明知或应知乙、甲违反与A公司有关保守商业秘密的约定，通过共同设立B公司进行生产、销售的方式，获取、使用了A公司的技术秘密。
02、裁判要点：
首先，从《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法本意来看，该法第十条所规定的"明知或应知"应当是指有确切证据能够予以证实的行为人对现实发生或可能发生的侵害他人商业秘密的行为所持有希望发生或放任结果发生的主观心理状态。鉴于商业秘密的自我保护特点，以及司法或行政认定的复杂性，如果在作出相关认定时一味要求行为人明知的内容仅为现实发生的侵害他人商业秘密的行为，则无异于鼓励、放纵侵害他人商业秘密行为的发生，也不利于维护公平竞争的市场经济秩序。
其次，本案中，虽然丁在B公司设立前知道乙、甲原系A公司员工、且其在推销产品时也曾声称B公司所使用的是A公司的技术，但上述情形至多只能证明丁在设立B公司时，对该公司所生产产品的技术来源有所知悉，即B公司将来生产使用的技术将会是乙、甲所提供的A公司的技术，但由于尚无证据证明当时丁已经知道乙、甲曾与A公司签订有关于保守商业秘密的协议，因此，认定丁在设立B公司时，主观上即有非法获取并使用A公司技术秘密的意图的证据尚不充分。
最后，如前所述，虽然现有证据不能证明丁在设立B公司时即有非法获取并使用A公司技术秘密的主观意图，但在其设立B公司时即对生产技术来源有所知悉，或者在生产经营过程中已明确知悉的情形下，当其在2012年4、5月份得知A公司正在调查涉案侵权行为且乙、甲曾与A公司签订有关于保守商业秘密的协议时，其应当意识到乙、甲所提供技术可能涉嫌侵害A公司要求保密的技术信息，但其并没有就此采取必要的防范措施，以避免潜在的侵害他人技术秘密行为的发生或进一步发生，及造成他人损失的扩大。同时，现有证据已表明在2012年8月，江阴工商行政管理局就B公司涉嫌侵犯商业秘密进行调查取证时，已将相关情况明确告知了丁且其也接受公司委托作为代理人处理相关事宜。基于上述相同理由，可以认定在2012年8月，丁更加应当知道乙、甲向B公司披露的是涉嫌侵害A公司技术秘密的技术信息。
至于丁提出的其不懂技术且在公司生产经营中仅负责产品销售，具体实施涉案侵权行为的主体系B公司而非其等辩称意见，法院认为，第一，是否侵害他人技术秘密与行为人是否懂得涉案技术间并无必然联系。第二，从丁在相关公安笔录中的陈述内容来看，其系B公司的实际大股东且实际从事该公司的经营活动，其掌控与公司利润分配有关的产品销售且能够决定是否分配利润，同时结合乙、甲关于丁负责公司生产经营的相关陈述内容，可以认定其系B公司的实际控制人，能够控制该公司的生产经营活动。第三，在2012年4、5月份，当丁知悉B公司涉嫌侵害A公司技术秘密时，非但未采取必要的防范措施，反而放任涉案侵权行为的进一步发生，同时考虑到B公司自设立后即主要利用A公司的技术秘密从事相同产品的生产经营，以及该公司的实际股权结构，可以认定对于2012年4、5月之后B公司继续实施的涉案侵权行为，丁本人明显存在过错。第四，虽然在与本案密切相关的刑事程序中，丁曾作为犯罪嫌疑人接受调查但最终未确定其刑事责任，但这并不影响在此后的商业秘密民事侵权诉讼中，人民法院基于高度盖然性的民事诉讼证明标准，根据涉案事实认定其行为构成民事侵权。此外，由于相关刑事判决属生效法律文书，故在无相反证据予以推翻的情形下，该刑事判决应当作为本案认定事实的依据。
基于以上分析，法院认为：现有证据可以证实自2012年4、5月份起，丁已经知道乙、甲违反与A公司有关保守商业秘密的约定，可能实施侵害涉案商业秘密的行为。丁作为B公司的实际大股东和实际控制人，未采取必要措施，放任涉案侵害行为继续发生，其主观上存在明显过错，其行为与其他被诉行为人构成共同侵权，丁应对此后因涉案侵权行为所造成的损失，与其他共同侵权人承担连带责任。鉴于现有证据能够认定丁知道或应当知道的涉案侵权行为的持续时间为2012年4、5月至2013年4月，该时间段约占涉案全部侵权行为持续时间2011年11月至2013年4月的三分之二，故法院酌情确定丁应当对A公司因涉案侵权行为所遭受的全部损失2513697.98元中的三分之二，即1675798.65元承担连带责任。
三、法律依据
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
四、法律知识总结
商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。本案中，原告主张的技术符合商业秘密的三性，即秘密性、价值性、保密性，符合法律规定的商业秘密的构成要件，各被告的行为亦构成侵犯商业秘密行为。
本案系商业秘密刑事案件审结之后启动的民事侵权诉讼，既涉及对公司实际控制人明知或应知主观状态的认定，也涉及对其共同侵权责任范围的认定。江苏高院认为，有证据证明公司实际控制人应当知道公司涉嫌侵害他人技术秘密，其非但没有采取必要的防范措施，反而放任涉案侵权行为的继续发生，主观上存在明显过错，应当判令其承担共同侵权责任，但以其应当知道侵权行为发生之后所造成的损失为限。
企业在建立健全商业秘密保护机制并符合商业秘密相关法律规定的前提下，有权依法追究商业秘密侵权人的民事责任，企业如果认为其商业秘密遭受侵害并造成重大损失，可以向公安机关报案，请求追究侵权人的刑事责任。
此外，企业亦应制定涉密人员管理制度，对涉密人员的入职、履职及离职进行管理。涉密人员入职时，一方面与新员工签署保密协议，保障企业自身商业秘密的安全，另一方面进行严格的背景调查，避免招聘潜在的泄密人员或是让企业自身陷入泄密纠纷的可能。涉密人员履职时定期进行保密培训与保密教育，明确更新涉密信息的范围及接触超越此范围涉密信息的审批程序。涉密人员离职时，做好离职面谈，退还涉密信息，采取脱密措施，与离职员工签署保密承诺书，约定员工离职后保密的范围、期限、措施及违约责任。
注释：参见江苏省高级人民法院（2016）苏民终290号民事判决书。