说说“商业秘密保护”的那些事儿

商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。因此，无论是技术信息、经营信息还是其他类型商业信息，只要满足上述规定的秘密性、价值性和保密性三个构成要件，即属于法律所规定的商业秘密。但是，看似规定明确的商业秘密，为何到了实践中却使得各方叫苦连连？且听小编来分解。
« 一 » 商业秘密之“祸起萧墙”
去年，一则关于上市公司老板“御驾亲侦”竞争对手的新闻，引来无数“吃瓜群众”对该老板的“敬业”精神点赞。但“敬业”的背后换来的是该老板被厂内值班保安当场抓获，并以“窃取商业机密”为由向公安机关报警。这也反映了商业秘密案件中，通过外部渠道泄密的可能性较小。即使存在，通常也很容易被权利人所发现，侵权证据的获得也相对容易。
事实上，商业秘密之所以引起各方的关注，正是在于这类案件绝大多数都是通过内部渠道泄密，隐蔽性极高，证据的收集上也存在相当的难度。在企业的正常运营中，员工会基于工作需要掌握到各种各样的商业秘密，人才流动带来的商业秘密外泄是商业秘密案件的主要原因。
2020年，广东深圳（南山）商业秘密保护基地揭牌仪式上发布的《广东·深圳·南山商业秘密保护数据分析报告》显示，2004年－2019年广东省商业秘密民事侵权案件中，员工与企业作为侵权主体案件占比67.2%，员工作为侵权主体案件占比20.7%，企业作为侵权主体案件占比12.02%。可见，企业商业秘密之忧不在“萧墙”之外，而主要在“萧墙”之内。
« 二 » 商业秘密之“侵权众生相”
“萧墙”之内的人为了获得商业秘密可谓“使出浑身解数”，引得权利人在愤怒、痛恨之余，势要通过法律捍卫自己的权利，却又常常在维权实际中历经绝望。《广东·深圳·南山商业秘密保护数据分析报告》显示，2004年－2019年广东省经营秘密民事侵权案件中，认定构成商业秘密的占比为24.7%；技术秘密民事侵权案件中，认定构成商业秘密的占比为28.8%；均涉及的案件认定构成商业秘密的占比为31.5%。
01未采取保密措施
[案情提要] 员工A原在甲公司任职外贸业务员，离职后开办与甲公司相同业务的乙公司，还利用其在甲公司任职时掌握的客户名单，“撬走”甲公司大量客户。甲公司遂要向法院起诉要求员工A和乙公司停止侵权并赔偿损失。
法官：员工A和乙公司使用甲公司客户名单的行为再清楚不过了，这种行为就应该严打。等等，甲公司怎么没有提供其对所主张的客户名单采取了保密措施的证据。唉！只能驳回全部诉讼请求了。
员工A和乙公司：太好了！不仅没有被追究责任，利用从甲公司获得的客户名单，已经迅速把市场抢占得差不多了，看来发财指日可待。
甲公司：老天不公啊！明明是员工A和乙公司不对，为什么受伤的却是我？苦心经营的客户就这样为他人作了“嫁衣”。
[案件评析] 实践中因未采取保密措施导致败诉的案件不少，具体可分两种情形：第一种情形是完全没有采取保密措施；另一种则是保密措施不合理或与商业秘密的经济价值不符。显然，后者更为复杂。如果公司没有对核心技术资料的载体、涉密人员、涉密设备等进行采取保密措施，只是单单寄希望于与员工普遍签署保密协议，那么，由于保密协议中商业秘密内容的通用性和不明确性，仍在很大程度上会被认为“没有采取合理的保密措施”。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。可见，保密措施不需要绝对的保障万无一失，但需要达到“合理”的标准，而原告在诉讼中需要达到的证明标准也是“采取合理的保密措施”。
02商业秘密内容不明
[案情提要] 员工B原在丙公司任职研发部经理，主持研发了X项目，离职后成立丁公司，利用已经在X项目中掌握的技术资料进行开发产品，然后对外销售牟利。丙公司发现后遂起诉至法院。
法官：原告起诉时未明确主张的商业秘密具体内容，现在开庭能明确下吗？
丙公司：这个项目的所有技术资料都是我们的商业秘密。
法官：请详细说明其中的那些内容是具有非公知性的，属于贵公司秘密点的信息。
丙公司：这个项目的所有技术资料都是我们自主研发的，都属于我们公司的秘密点。
法官：原告一直不明确主张的商业秘密具体内容，我该怎么审？要不建议原告撤诉或者与被告谈谈和解吧。
丙公司：X项目技术资料是我公司的核心商业机密，为了保护好这个商业机密，我们不仅与技术人员签署了保密协议、在《员工手册》中明确保密义务，还制定了《计算机等电子类设备使用管理办法》、《公司信息安全管理制度》等规范管理。现在却要我撤诉或和解？太窝囊了！
员工B和丁公司：虚惊一场！
[案情提要] 商业秘密案件中要求权利人明确商业秘密的具体内容，即通常所说的“秘密点”。虽然，一方面，原告往往希望获得尽可能宽泛的保护范围而不愿意过早揭露“秘密点”；另一方面，商业秘密类案件本身存在的“技术性强”、“隐蔽性高”、“取证难”等特征，也使得原告难以在一开始就对“秘密点”进行准确无误的划定。但是，要求权利人明确其主张的商业秘密具体内容仍是必要的，因为秘密点代表着商业秘密权利的边界，也是判断侵权人是否构成侵权的参照物，没有“秘密点”的确定，诉讼程序也将难以推进。
以技术秘密类案件为例，任何技术涉及的设计图纸、结构、生产工艺和配方等实际上都由现有技术（或称公知技术）和特有技术（或称区别点）组成，其中的技术难度也高低不同。但是，商业秘密所要保护的客体仅包括特有技术部分。当事人如果主张商业秘密侵权，则必须先对自己请求保护的客体进行明确。
又如在客户名单侵权的案件中，如果权利人要求保护的客户信息仅仅是包括名称、地址等可以从公共渠道中查询到的信息，那么，该客户名单将不能作为商业秘密而受到保护。
值得注意的是，“秘密点”并非仅指单个信息或信息的某个点，还包括组合信息的主张。以一项包括硬件、软件、技术步骤组成的技术方案为例，整个技术方案是组合信息，硬件、软件、步骤又分别为独立的信息或组合信息。无论是部分还是某些部分或整体组合，只要不为通常触及此种信息领域内的人们普遍知悉或者容易获得，均属于权利人的“秘密点”。
03商业秘密定损难
[案情提要] 员工C原为戊公司销售总监，在职期间以亲属名义成立己公司，从事与戊公司相同业务，员工D原为戊公司研发工程师，参与公司多项研发项目。员工C利用掌握的市场资源，劝说员工D入伙己公司。二人先后向戊公司提出离职，离职后共同经营己公司。员工D利用在戊公司掌握的技术资料很快制作出与戊公司同类的新产品，员工C则利用其在戊公司掌握的客户信息，以低价优势攫取了戊公司大批客户。戊公司调查后还发现，存在员工D在离职前曾将大量技术资料复制到个人存储设备的记录，遂立即向公安机关报案。
公安机关：法律规定侵犯商业秘密刑事案件的立案标准是30万元人民币，被害人有证据证明遭受损失或侵权人获利达到30万元人民币吗？
戊公司：为了开发这款新产品，我公司历经两年多时间研发，光研发投入就超过一千万了呀。
公安机关：对不起，我们也是按法律执行，你得拿出相关的证据证明遭受的损失达30万，我们才可以立案，要不你先去试一下民事起诉。
（戊公司向法院提起侵犯商业秘密纠纷民事诉讼）
法官：戊公司主张的技术资料中的X、Y、Z秘密点具有非公知性，且对戊公司具有实际的经济价值。戊公司不仅与员工C、D签署了保密协议，还对其接触信息权限进行了限制，公司保密制度中亦针对不同岗位的员工明确了保密义务，员工C、D也已经仔细阅读并签字。综上，戊公司主张的技术信息符合商业秘密保护的构成要件，同时，相关证据证明员工C、D可能存在商业秘密侵权行为，二者也不能就其产品的研发过程进行合理证明。故，员工C、D及己公司构成对戊公司商业秘密的侵犯。
戊公司：太好了！总算是赢了！
法官：但是，原告无充分证据证明其所遭受的损失，也无证据证明侵权人的非法获利，本院根据涉案产品市场价格、侵权人主观恶意程度等酌情判决被告赔偿原告经济损失及合理支出共计20万元人民币。
戊公司：历时三年的诉讼，好不容易赢了。20万？我没看错吧！主张请求的500万都已经是远远小于公司遭受的实际损失了。
[案情提要] 由于账簿等优势证据均掌握在侵权人手中，权利人要证明其所遭受的损失或侵权人获得的利润存在较大困难，商业秘密侵权案件判决支持金额普遍较低。根据2020年《广东·深圳·南山商业秘密保护数据分析报告》显示，2004年－2019年广东省商业秘密民事侵权判决案件中经营秘密案件的支持率仅为28.9%，技术秘密案件的支持率仅为33.3%，均涉及案件的支持率仅为36.8%。可见，权利人通过法院诉讼维权的效果并不理想，商业秘密案件中损失与侵权人非法获利的确定方式还有待完善。
« 三 » 商业秘密之“救济保护”
01自我保护
俗话说：打铁还需自身硬。商业秘密作为企业的“商战核武器”，应首先得到企业自身的重视。只有根据公司实际情况，结合各业务部门特点，建立其系统、全面的商业秘密保护体系，对员工做好保密意识培训，加强员工的入职离职管理，明确商业秘密等级划分，确保商业秘密信息载体固定，规范涉密人员、涉密区域、涉密设备管理，才能将风险防范于未然。即使发生风险，也能迅速确定秘密点、固定相关侵权证据，及时防止损失扩大，缩短案件进程。
02法律保护
当商业秘密受到侵犯时，权利人可以按照法律规则选择通过民事、刑事以及行政手段进行维权。
1.民事救济
《民法典》明确将商业秘密列入知识产权范畴，规定权利人就商业秘密享有专有的权利；2019年新修订的《反不正当竞争法》中对商业秘密的侵权主体和侵权行为进行了完善，并增加了第三十二条关于原告举证责任减轻的规定；2020年9月，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》对商业秘密具体内容明确的时间节点、商业秘密的认定规则、商业秘密中的民刑交叉、防止二次泄密、涉外商业秘密的管辖和法律适用问题进行了细致化规定。
2.刑事救济
《刑法》第219条，明确了侵犯商业秘密犯罪构成，该条文中将原规定中的“给商业秘密的权利人造成重大损失”调整为“情节严重的”，与此同时，《最高人民检察院公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》中明确“（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”应予立案追诉。
3.行政救济
《反不正当竞争法》第二十一条，明确了侵犯商业秘密的行政责任。实践中，权利人可以向县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门（现一般为市场监督管理局）就违反反不正当竞争法中关于商业秘密的规定进行投诉。行政途径的优势在于，程序相对简单且拥有法律赋予的部分调查取证权限，方便及时止损和固定证据，但就权利人而言无法主张损害赔偿。因此，民事责任和行政责任可以同时适用。
近年来，随着中国企业不断“走出去”，在加速技术更新融合的同时，也为我国商业秘密保护提出了新的挑战。从《反不正当竞争法》的修订到相关司法解释的出台，不仅反映了技术创新与法律变革所带来的商业秘密保护实际需求，也反映了我国在商业秘密法律变革上减轻权利人负担、维护权利人权益的发展动向。