董监高“忠实勤勉”义务及合规建议

新《公司法》着重完善了董事、监事和高管（简称“董监高”）的义务与责任体系，特别是区分了董事忠实勤勉义务，重构了董事责任制度，并拓宽其责任适用的范围。近年来，随着司法实务中涉及董监高忠实勤勉义务的民商事诉讼案件数量持续攀升，暴露出公司治理中存在的诸多问题，为帮助企业精准理解《公司法》规定，系统掌握董监高的义务责任，优化公司治理，防范企业内部风险，本文将从公司董事范围的界定、忠实勤勉义务的法律内涵及其具体认定标准等维度展开分析，以期为企业强化合规管理提供参考。
一、具体解读
（一）忠实勤勉义务的主体
1．实质董事与影子董事
新《公司法》突破传统“登记主义”限制，构建“形式与实质并重”的认定标准，将实质董事与影子董事也纳入董监高范围加以规制。除经法定程序任命的董事外，将两类特殊主体需要同时遵守忠实勤勉义务：
➤实质董事指未获正式任命但实际行使董事职权的个人，直接适用《公司法》第180条关于忠实勤勉义务的规定。司法实践中认定实质董事主要聚焦四要素：
（1）是否实质性参与公司决策；
（2）是否履行董事专属职责；
（3）是否被公司或第三方视为董事；
（4）是否对公司事务产生决定性影响。
➤影子董事特指公司的控股股东、实际控制人等通过指令操控公司决策的主体。根据《公司法》第192条规定，其指示董事从事损害公司或股东利益的行为时，需与相关董事、高级管理人员承担连带责任。该条款填补了控股股东滥用控制权的监管空白，参考共同侵权的理论承担责任，通过穿透式认定维护中小股东权益，形成高效透明、全面完善的董事会治理机制。
2.监事
新《公司法》允许有限责任公司不再设置监事或监事会，具体体现为两种情形：其一，公司可依据章程规定，在董事会下设由董事组成的审计委员会，由其成员代行监事职权；其二，对于规模较小或股东人数较少的公司，可仅设一名监事行使监事会职权，或经全体股东一致同意，也可以不设监事。在设置监事会或监事的情况下，监事作为公司监督机构的核心成员，负责监督公司财务状况及经营活动，其行为活动仍应受到忠实勤勉义务的约束。
3.高级管理人员
根据《公司法》第265条规定，高级管理人员即公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，以上主体应同时遵守忠实勤勉义务。
（二）忠实勤勉义务的具体内容
1.忠实义务——利益冲突的禁止性规范
忠实义务作为消极义务的核心，要求董监高将公司利益置于个人利益之上，具体表现为：
（1）绝对禁止
《公司法》第181条明确列举了违反忠实义务的具体情形，包括：不得侵占公司财产、挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得利用职权贿赂或者收受其他非法收入；不得接受他人与公司交易的佣金归为己有；不得擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。
（2）相对禁止
《公司法》第182条至第184条规定，除履行法定程序外，董监高人员不得直接或间接与本公司订立合同或者进行交易、不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会、不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。此处需注意，相对禁止行为的“相对性”即表现在，董监高可履行法定程序，向董事会或者股东会报告利益冲突事项，并按照章程规定经过董事会或者股东会决议通过，才能进行上述行为。
2.勤勉义务——合理注意的积极作为义务
区别于忠实义务的消极避害属性，勤勉义务作为一种积极义务，要求董监高以合理谨慎管理者的标准，在履职时尽到合理注意义务，实现公司利益最大化。具体表现为《公司法》第51条的催缴出资义务、第53条的防止抽逃出资义务、第163的防止违法提供财务资助义务、第211的防止违法分配利润义务、第226的防止违法减资义务等，这些规定均指向核心目标——维护公司资本充实；并且新《公司法》明显强化董监高维护公司资本充实责任，如果违反上述规定给公司造成损失时，需承担相应赔偿责任。
二、违反忠实勤勉义务的认定要素
（一）违反忠实义务核心认定要素
忠实义务认定的核心在于对利益冲突的判断，需要结合行为性质、程序审查和损害后果综合确定。司法认定中，法院通常采用“行为性质—程序审查—损害结果”三维分析框架：首先判断董监高行为是否构成法定的利益冲突类型，再审查相对禁止的行为是否符合程序合规要求，其次认定董监高违反勤勉义务的行为与公司遭受的损失之间是否具备因果关系。
（二）忠实义务下特殊情形的认定规则
1．谋取、利用公司商业机会的认定
根据《公司法》第183条的规定，禁止董监高篡夺公司商业机会的判定核心在于“公司商业机会”和“谋取行为”两大要件。
实务中认定董监高谋取“公司商业机会”需要满足三个基本条件：一是商业机会专属于公司；二是公司为获取该商业机会已付诸实质性的努力，包括已经进行的调研、考察或已经签订合同等情况；三是董监高采取了篡夺或者谋取行为。对于董监高是否采取谋取行为的认定，一般借鉴侵权行为构成要件，即包括谋取行为、利益损失、因果关系以及主观故意。除此之外如果符合“获得公司批准”和“公司不能利用该商业机会”两种例外情形，则不会被认定为谋取行为。
2．竞业限制/同业竞争的认定
根据《公司法》第184条规定，同业竞争的认定核心在于“与其任职公司同类的业务”。实践中需要综合考察公司经营范围和实质经营内容，判断董监高经营的业务是否存在实质竞争性。
目前“工商登记+实际经营”双重标准较符合认定需求，即：当董监高自行经营的“同类业务”与公司工商登记的营业范围存在业务重合，或者与实际经营业务相同，该董监高人员可能会被综合认定为违反竞业限制义务。
（三）违反勤勉义务的认定要素
根据《公司法》第180条中对勤勉义务的要求可看出，勤勉义务实质是一种行为义务并非结果义务，着重强调董监高对公司资本充实的合理注意。法院裁判中就认定董监高是否违反勤勉义务，注重审查人员是否存在侵害公司利益的主观过错，并因此造成公司损失（2024冀0724民初2226号）。
笔者认为，董监高违反勤勉义务损害公司利益实质是一种商事侵权，认定时可参考侵权责任构成要件，综合考虑以下方面：（1）董监高应履行的注意义务是否在其基本职能范围内，义务来源是否为依照法律规定和公司章程赋予的；（2）董监高未履行“未合理注意”时主观是否存在过错，且过错程度达到故意或重大过失的标准；（3）其行为是否出于对公司最大利益的考虑，因为现实中可能存在虽然决策失误导致公司遭受经济损失，但有理由相信其已尽到了最大努力的情况；（4）未履行合理注意义务的行为与公司实际损失是否具有因果关系。
根据以上四点，可以较为全面地认定董监高履职人员是否违反勤勉义务，且该行为是出于职务责任和公司利益考量后不被允许、应予承担责任的行为。
三、违反忠实勤勉义务的法律责任
1.民事责任
《公司法》第186条、第188条规定，董监高违反忠实义务所得的收入应当归公司所有，违反勤勉义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
2.刑事责任
《刑法修正案（十二）》对非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪进行了修改，将原来仅适用于国企董监高的犯罪扩展至其他企业的董监高，对国有公司及民营企业董监高给予同等刑法待遇，实现不同性质企业董监高刑事追责平等化。
「 法条链接 」
《中华人民共和国刑法》第一百六十五条国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
四、合规建议
（一）企业层面构建风控体系
●内部决策风控与留痕。完善内控制度，定期开展财务综合或专项审计，或开展公司经营、交易等法律风险评估。留存尽调报告、表决记录等完整证据链。
●治理机制精细化：细化公司章程中董事会、监事会、高管的运行机制，明确董监高权责清单及利益冲突申报程序。
●加强交易合规管理。对于董监高自我交易、关联交易，实施“披露+双重批准（董事会/股东会）+价格公允审查”机制，加强事先审批程序控制，完善交易的合规审查，确保交易价格公允，保留完整证据和审批记录。
●购买责任保险。《公司法》第193条首次以立法明文规定形式鼓励公司投保董事责任保险，并要求投保公司的董事会向股东会报告责任保险的相关内容，从而减轻履职风险。
（二）把握董监高角色职责
●资本充实监督者：积极主动核查、催缴股东出资，对于未按期足额缴纳出资的股东，董事会负有催缴义务，并且注意履职过程的留痕和证据保留。
●企业利益保护者：在决定企业经营方案、利润分配和其他重大财务决策时，确保程序合法、实体合理，确保企业利益得到最大化的保护。
●利益冲突隔离者：全面披露关联关系，包括任职经历、关联人、操控人和自营企业情况，除法律允许的情形外，杜绝非合规性交易，避免存在输送公司利益的嫌疑。
●职务审慎担当者：为避免履职风险，建议挂名职务及时在任期内提出辞任申请，如果需要继续任职，应及时实际参与公司决策并留存履职记录，避免被动担责。