引言
建设工程领域法律风险贯穿全流程，从招投标合规性到合同条款效力，从工程款支付到工程质量保修，每个环节都可能引发争议。本文聚焦合同签订、履行、结算、质保四大阶段，拆解核心法律要点，为工程参与方提供风险防控实战指引。
1、合同签订环节
（一）审查招投标情况
1、是否属于必须招标的工程
国家对建设工程合同签订实行强制监管，招投标是前置必要程序，既涉及行政管理合规性，也直接影响合同效力。
（1）时间节点差异：
2018 年 6 月 1 日前：商品住宅等项目均属必须招标范围（参考 2000 年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》）。
2018 年 6 月 1 日后：仅重大基础设施、公用事业项目需招标（依据《必须招标的工程项目规定》）。
（2）实务要点：
审查项目是否属于必须招标范围，注意新旧法规过渡期的合同效力认定（如 2018 年前签订的商品住宅合同可能因未招标无效）。
2、是否存在中标无效的情形
《中华人民共和国招标投标法》规定的六种中标无效的情形:
3、避免另行签订与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的合同
（1）黑白合同认定：
白合同：中标合同为法定结算依据；
黑合同：实际履行合同与中标合同实质性内容不一致的，以中标合同为准；若双方串通导致中标无效，可能认定两份合同均无效，最终以实际履行合同结算；
实质性内容范围：工程范围、工期、质量、价款，及变相变更价款的行为。
（2）实务建议：
合同签订：严格按中标合同履行，避免签订实质性内容不一致的补充协议；
风险防控：招标文件与合同条款需一致，避免遗漏关键条款；
争议解决：利用多维度鉴定策略支持主张，注重收集中标前谈判证据以应对合同效力争议。
（二）审查合同主体情况
1、是否具备签订工程合同的资质
（1）监管必要性
建设工程涉及公共安全、公共资金，国家通过资质管理界定主体能力（如施工、赔偿能力），例如央企 / 国企因资质等级高、责任承担能力强，更易承接工程。
（2）资质违规的合同效力认定
无效情形：
未取得建筑业企业资质
超越资质等级承接工程
借用资质（挂靠）
2、是否存在转包、违法分包、挂靠的情况
在审查合同主体情况时，需重点核查是否存在转包、违法分包或挂靠等违规情形，此类行为不仅可能导致合同无效，还会引发工程质量、安全责任及法律追责等系列风险。
3、是否存在导致合同无效的其他情况
（1）合同无效的法定情形
建设工程未取得工程规划许可审批手续的，施工合同无效，即所有违章建筑的施工合同自始不具备法律效力。
（2）效力补正的例外规则
若发包人在起诉前取得工程规划许可手续，合同效力可补正为有效。
（3）实务审查要点
合同签订环节需重点核查工程规划许可手续的完整性及取得时间，避免因手续缺失导致合同无效风险。
（三）审查合同的具体条款 —— 以工程价款固定总价为例
1、 固定总价的法律性质与适用前提
固定总价合同以 “工程量固定” 为前提，需通过明确的工程量清单、施工图纸或文字描述锁定工程范围，若工程量基础不确定或后续发生重大变更，固定总价条款可能被突破。
2、 固定总价的风险防控要点
发包人：需在合同中明确工程量计量依据（如施工图版本、清单明细），避免施工中擅自变更设计导致总价失控；
承包人：若发现工程量清单与实际施工存在重大偏差，可主张 “情势变更” 或 “显失公平” 突破固定总价，但需举证工程量变动的合理性。
2、合同履行环节
（一）农民工工资管理
1、如何界定“农民工”、“农民工工资”
《保障农民工工资支付条例》第二条 保障农民工工资支付，适用本条例。
本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。
本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。
2、实务风险防控要点
账户保护：农民工工资专用账户不得被查封、冻结、划拨，总包单位可据此申请解封。
主体识别：需严格区分主张主体是否为符合条例定义的“农民工”，避免包工头以工资名义主张工程款。
建设单位的风险：工程款拨付不及时的垫付责任、违法发包/分包的清偿责任、项目违规建设的连带责任。
施工总承包单位的风险：分包单位欠薪的先行清偿责任、违法分包的连带清偿责任。
（二）工程款支付风险
1、2024 年最高院批复
《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》
（1）核心内容
效力判定：大型企业与中小企业签订的背靠背条款原则上无效。
法律后果：条款无效后，付款方需支付逾期利息，利息计算从应付工程款之日起算。
（2）未明确事项与实务延伸
主体适用范围：批复未明确 “中小企业之间背靠背条款” 的效力，实务中需结合合同履行情况、公平原则判定。
时效溯及力：2024 年 8 月 27 日前签订的背靠背条款，可参照最高院既往判例（倾向认定无效）处理。
（3）不同主体的应对策略
中小企业：可援引批复主张条款无效，要求直接支付工程款及利息。
总包 / 业主方：若需维护背靠背条款，需证明条款符合 “意思自治” 且不存在显失公平（如补充约定付款兜底条件）。
2、发包方未经承包方同意，能否向实际施工人支付工程款?
（1）例外情形与合法支付条件
需法定依据：
取得法院生效判决、仲裁裁决等法律文书；
在政府部门主持下，因承包方恶意拖欠农民工工资等情形，直接向实际施工人支付（需留存政府协调记录等证据）。
风险提示：无合法依据的擅自支付，可能面临向承包方重复付款的法律风险。
（2）实务操作建议
发包方：严格按合同约定向承包方支付工程款，确需向实际施工方付款时，需提前取得承包方书面同意或留存政府 / 司法机关介入证据；
承包方：若发现发包方擅自付款，可主张该款项不冲抵应付工程款，并要求发包方承担违约责任。
3、工程款支付手续应完善，切忌混乱
（1）当发包人向承包人以外的第三人支付款项时，需注意核实收款人的委托手续。
（2）收款凭据如实、完整填写收款日期、金额、事由、方式等信息，避免结算过程中双方对收据指向的工程款产生分歧而引发纠纷。
（三）工程签证风险
1、审核工程签证内容
签证单是否详细写明发生时间、事项、具体做法、材料来源、是否利用现场已有材料、签证前工程实施情况、完成时间等，如涉及费用变更的，应写明预算费用的具体数额、价格及计算方式等
签证需详细记载工程变更事项、工程量、价款计算依据等，作为工程款结算的核心证据，避免因内容模糊导致争议。
2、审核签证人员的身份
工程签证的主体必须是发包人、承包人双方，或为合同约定或经书面授权的合法代表，建议在合同中明确授权人员名单及权限，防止事后否认签证效力。
3、对签证代表和签证中所涉印章的管理
项目部章的效力：单独使用项目部章可能因缺乏公司授权被认定无效，需配套公司授权文件或在合同中明确项目部章的使用范围；
风险防控：重要签证需加盖公司公章或合同专用章，避免仅凭项目部章或个人签字确认。
（四）会议纪要和发函管理
1、做好发包方与各方的会议纪要的记录工作
建议就每次会议制作签到表，要求参会人员写明姓名、单位、联系方式等具体信息，并要求参会人员亲笔签署会议纪要，同时在监理会议、工地例会纪要中明确施工方主要违约事项。
2、及时发函催告履行、整改、索赔，同时对相关资料存档
建议发包方留存发函的有效送达证据，如为当面签收，应由有权签字人的签字;如为邮寄送达，应选用 EMS，并在 EMS 邮寄单据上备注文件名称全称、留存带邮戳的邮寄底单原件，注意后续查询签收情况后留存书面证据。
3、竣工结算环节
（一）发包人擅自使用未经竣工验收的工程
1、法律后果
视为验收合格：
发包人未经竣工验收擅自使用工程，其后以使用部分质量不合格主张权利的，法院不予支持（地基基础和主体结构质量问题除外）。
责任边界：
地基基础和主体结构在合理使用期限内仍由承包人承担质量责任；
其他部分质量问题转化为保修责任，发包人不得以质量问题拒付工程款。
2、应对策略
立即到施工现场进行取证，提取发包人占有建设工程的证据；
启动工程结算程序；
在协商不成的情况下，承包人应尽早提起诉讼，要求发包人支付工程款并要求发包人支付自欠付工程款之日起的利息。
（二）发包人逾期未答复竣工结算文件
1、法定答复规则
发包人收到承包人提交的竣工结算文件后，需在合同约定期限内答复。若未答复，可能被视为认可结算文件（源于司法解释解决拖延结算的初衷）。
2、司法实践的调整与争议
最高院后续答复指出，不能简单因使用格式文本就推定 “逾期答复视为认可”，需结合合同约定、当事人真实意思表示等综合判定。
2019 年司法解释仍保留相关规定，但司法适用中倾向严格限制该条款的适用，避免机械裁判导致不公平结果。
3、实务操作建议
发包人：收到结算文件后，无论是否同意，均需在期限内书面答复（明确表示 “不同意” 或提出具体修改意见），避免因沉默产生不利推定。
承包人：若发包人逾期未答复，需举证证明合同明确约定 “逾期视为认可” 条款，或双方存在类似交易习惯，以主张结算文件的效力。
（三）承包人拒绝撤场或者移交施工资料
1、索赔权基础
施工合同终止后，承包人拒绝撤场或移交施工资料的，发包人可主张其赔偿因工程占用、资料延误导致的损失。
2、损失计算方式
工程占用损失可参照同类工程租金标准，或按发包人因无法使用工程产生的实际租金损失（如无法出租、办理房产证等）计算；
该索赔可对承包人形成压力，促使其履行移交义务。
（四）以房屋抵工程款的风险防范
1、核心风险
权利顺序：商品房消费者（居住目的）＞建设工程价款优先受偿权＞银行抵押权＞普通债权。
期限差异：
2019 年前工程：优先受偿权期限 6 个月，从竣工验收起算；
2019 年后工程：期限 18 个月，从应付工程款之日起算。
2、应对策略
签约前调查房产（是否售予消费者、有无抵押）；
签订规范抵款协议，明确保留工程款追偿权；
不要放弃工程款追偿权和优先受偿权。
4、质保修复环节
（一）缺陷责任期与质量保修期区分
（二）实务关键规则
1、在合同中设置完备的质保金条款
明确质保金的预留比例、退还时间、退还条件、扣款规则等。其中，退还时间可在公平合理的范围进行设置，受2年质量缺陷期责任之限，退还条件应明确须达到各项质量要求及不履行质量保修义务时的扣款规则条款，以及约定较低的质保金逾期返还利息等。
2、发现质量问题及时主张
质保金保留期内发现质量问题应尽快主张，及时通知承包人，并对质量问题的责任主体进行分析和认定，必要时可通过第三方鉴定确定责任主体。
3、做好相关证据留存
在质保金保留期限内，发生工程质量问题时，发包人应对承包人质量违约的相关证据、通知其出现质量问题须其履行维修义务的相关函件，以及承包人不履行维修义务致使发包人自行垫付的维修费用、造成的其他损失等的相关证据都应注意留存。
若退还质保金的条件已成就，为避免逾期退款从而支付逾期利息的情形，发包人应及时办理结算及退费。为确保相关工作的顺利推进，发包人在日常应做好质保金记录，如质保金金额、退还时间，扣款明细等，并于质保金退还期限届满前书面通知承包人按时办理相关结算，并作好证据留存。
5、结语
建设工程风险控制需贯穿全流程，重点把握招投标合规性、合同条款严谨性、履约程序规范性及结算争议解决策略。律师需结合项目特点与法规动态，针对性制定风控方案，防范法律风险的同时维护当事人合法权益。
建设工程领域法律风险贯穿全流程，从招投标合规性到合同条款效力，从工程款支付到工程质量保修，每个环节都可能引发争议。本文聚焦合同签订、履行、结算、质保四大阶段，拆解核心法律要点，为工程参与方提供风险防控实战指引。
1、合同签订环节
（一）审查招投标情况
1、是否属于必须招标的工程
国家对建设工程合同签订实行强制监管，招投标是前置必要程序，既涉及行政管理合规性，也直接影响合同效力。
（1）时间节点差异：
2018 年 6 月 1 日前：商品住宅等项目均属必须招标范围（参考 2000 年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》）。
2018 年 6 月 1 日后：仅重大基础设施、公用事业项目需招标（依据《必须招标的工程项目规定》）。
（2）实务要点：
审查项目是否属于必须招标范围，注意新旧法规过渡期的合同效力认定（如 2018 年前签订的商品住宅合同可能因未招标无效）。
2、是否存在中标无效的情形
《中华人民共和国招标投标法》规定的六种中标无效的情形:
3、避免另行签订与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的合同
（1）黑白合同认定：
白合同：中标合同为法定结算依据；
黑合同：实际履行合同与中标合同实质性内容不一致的，以中标合同为准；若双方串通导致中标无效，可能认定两份合同均无效，最终以实际履行合同结算；
实质性内容范围：工程范围、工期、质量、价款，及变相变更价款的行为。
（2）实务建议：
合同签订：严格按中标合同履行，避免签订实质性内容不一致的补充协议；
风险防控：招标文件与合同条款需一致，避免遗漏关键条款；
争议解决：利用多维度鉴定策略支持主张，注重收集中标前谈判证据以应对合同效力争议。
（二）审查合同主体情况
1、是否具备签订工程合同的资质
（1）监管必要性
建设工程涉及公共安全、公共资金，国家通过资质管理界定主体能力（如施工、赔偿能力），例如央企 / 国企因资质等级高、责任承担能力强，更易承接工程。
（2）资质违规的合同效力认定
无效情形：
未取得建筑业企业资质
超越资质等级承接工程
借用资质（挂靠）
2、是否存在转包、违法分包、挂靠的情况
在审查合同主体情况时，需重点核查是否存在转包、违法分包或挂靠等违规情形，此类行为不仅可能导致合同无效，还会引发工程质量、安全责任及法律追责等系列风险。
3、是否存在导致合同无效的其他情况
（1）合同无效的法定情形
建设工程未取得工程规划许可审批手续的，施工合同无效，即所有违章建筑的施工合同自始不具备法律效力。
（2）效力补正的例外规则
若发包人在起诉前取得工程规划许可手续，合同效力可补正为有效。
（3）实务审查要点
合同签订环节需重点核查工程规划许可手续的完整性及取得时间，避免因手续缺失导致合同无效风险。
（三）审查合同的具体条款 —— 以工程价款固定总价为例
1、 固定总价的法律性质与适用前提
固定总价合同以 “工程量固定” 为前提，需通过明确的工程量清单、施工图纸或文字描述锁定工程范围，若工程量基础不确定或后续发生重大变更，固定总价条款可能被突破。
2、 固定总价的风险防控要点
发包人：需在合同中明确工程量计量依据（如施工图版本、清单明细），避免施工中擅自变更设计导致总价失控；
承包人：若发现工程量清单与实际施工存在重大偏差，可主张 “情势变更” 或 “显失公平” 突破固定总价，但需举证工程量变动的合理性。
2、合同履行环节
（一）农民工工资管理
1、如何界定“农民工”、“农民工工资”
《保障农民工工资支付条例》第二条 保障农民工工资支付，适用本条例。
本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。
本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。
2、实务风险防控要点
账户保护：农民工工资专用账户不得被查封、冻结、划拨，总包单位可据此申请解封。
主体识别：需严格区分主张主体是否为符合条例定义的“农民工”，避免包工头以工资名义主张工程款。
建设单位的风险：工程款拨付不及时的垫付责任、违法发包/分包的清偿责任、项目违规建设的连带责任。
施工总承包单位的风险：分包单位欠薪的先行清偿责任、违法分包的连带清偿责任。
（二）工程款支付风险
1、2024 年最高院批复
《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》
（1）核心内容
效力判定：大型企业与中小企业签订的背靠背条款原则上无效。
法律后果：条款无效后，付款方需支付逾期利息，利息计算从应付工程款之日起算。
（2）未明确事项与实务延伸
主体适用范围：批复未明确 “中小企业之间背靠背条款” 的效力，实务中需结合合同履行情况、公平原则判定。
时效溯及力：2024 年 8 月 27 日前签订的背靠背条款，可参照最高院既往判例（倾向认定无效）处理。
（3）不同主体的应对策略
中小企业：可援引批复主张条款无效，要求直接支付工程款及利息。
总包 / 业主方：若需维护背靠背条款，需证明条款符合 “意思自治” 且不存在显失公平（如补充约定付款兜底条件）。
2、发包方未经承包方同意，能否向实际施工人支付工程款?
（1）例外情形与合法支付条件
需法定依据：
取得法院生效判决、仲裁裁决等法律文书；
在政府部门主持下，因承包方恶意拖欠农民工工资等情形，直接向实际施工人支付（需留存政府协调记录等证据）。
风险提示：无合法依据的擅自支付，可能面临向承包方重复付款的法律风险。
（2）实务操作建议
发包方：严格按合同约定向承包方支付工程款，确需向实际施工方付款时，需提前取得承包方书面同意或留存政府 / 司法机关介入证据；
承包方：若发现发包方擅自付款，可主张该款项不冲抵应付工程款，并要求发包方承担违约责任。
3、工程款支付手续应完善，切忌混乱
（1）当发包人向承包人以外的第三人支付款项时，需注意核实收款人的委托手续。
（2）收款凭据如实、完整填写收款日期、金额、事由、方式等信息，避免结算过程中双方对收据指向的工程款产生分歧而引发纠纷。
（三）工程签证风险
1、审核工程签证内容
签证单是否详细写明发生时间、事项、具体做法、材料来源、是否利用现场已有材料、签证前工程实施情况、完成时间等，如涉及费用变更的，应写明预算费用的具体数额、价格及计算方式等
签证需详细记载工程变更事项、工程量、价款计算依据等，作为工程款结算的核心证据，避免因内容模糊导致争议。
2、审核签证人员的身份
工程签证的主体必须是发包人、承包人双方，或为合同约定或经书面授权的合法代表，建议在合同中明确授权人员名单及权限，防止事后否认签证效力。
3、对签证代表和签证中所涉印章的管理
项目部章的效力：单独使用项目部章可能因缺乏公司授权被认定无效，需配套公司授权文件或在合同中明确项目部章的使用范围；
风险防控：重要签证需加盖公司公章或合同专用章，避免仅凭项目部章或个人签字确认。
（四）会议纪要和发函管理
1、做好发包方与各方的会议纪要的记录工作
建议就每次会议制作签到表，要求参会人员写明姓名、单位、联系方式等具体信息，并要求参会人员亲笔签署会议纪要，同时在监理会议、工地例会纪要中明确施工方主要违约事项。
2、及时发函催告履行、整改、索赔，同时对相关资料存档
建议发包方留存发函的有效送达证据，如为当面签收，应由有权签字人的签字;如为邮寄送达，应选用 EMS，并在 EMS 邮寄单据上备注文件名称全称、留存带邮戳的邮寄底单原件，注意后续查询签收情况后留存书面证据。
3、竣工结算环节
（一）发包人擅自使用未经竣工验收的工程
1、法律后果
视为验收合格：
发包人未经竣工验收擅自使用工程，其后以使用部分质量不合格主张权利的，法院不予支持（地基基础和主体结构质量问题除外）。
责任边界：
地基基础和主体结构在合理使用期限内仍由承包人承担质量责任；
其他部分质量问题转化为保修责任，发包人不得以质量问题拒付工程款。
2、应对策略
立即到施工现场进行取证，提取发包人占有建设工程的证据；
启动工程结算程序；
在协商不成的情况下，承包人应尽早提起诉讼，要求发包人支付工程款并要求发包人支付自欠付工程款之日起的利息。
（二）发包人逾期未答复竣工结算文件
1、法定答复规则
发包人收到承包人提交的竣工结算文件后，需在合同约定期限内答复。若未答复，可能被视为认可结算文件（源于司法解释解决拖延结算的初衷）。
2、司法实践的调整与争议
最高院后续答复指出，不能简单因使用格式文本就推定 “逾期答复视为认可”，需结合合同约定、当事人真实意思表示等综合判定。
2019 年司法解释仍保留相关规定，但司法适用中倾向严格限制该条款的适用，避免机械裁判导致不公平结果。
3、实务操作建议
发包人：收到结算文件后，无论是否同意，均需在期限内书面答复（明确表示 “不同意” 或提出具体修改意见），避免因沉默产生不利推定。
承包人：若发包人逾期未答复，需举证证明合同明确约定 “逾期视为认可” 条款，或双方存在类似交易习惯，以主张结算文件的效力。
（三）承包人拒绝撤场或者移交施工资料
1、索赔权基础
施工合同终止后，承包人拒绝撤场或移交施工资料的，发包人可主张其赔偿因工程占用、资料延误导致的损失。
2、损失计算方式
工程占用损失可参照同类工程租金标准，或按发包人因无法使用工程产生的实际租金损失（如无法出租、办理房产证等）计算；
该索赔可对承包人形成压力，促使其履行移交义务。
（四）以房屋抵工程款的风险防范
1、核心风险
权利顺序：商品房消费者（居住目的）＞建设工程价款优先受偿权＞银行抵押权＞普通债权。
期限差异：
2019 年前工程：优先受偿权期限 6 个月，从竣工验收起算；
2019 年后工程：期限 18 个月，从应付工程款之日起算。
2、应对策略
签约前调查房产（是否售予消费者、有无抵押）；
签订规范抵款协议，明确保留工程款追偿权；
不要放弃工程款追偿权和优先受偿权。
4、质保修复环节
（一）缺陷责任期与质量保修期区分
（二）实务关键规则
1、在合同中设置完备的质保金条款
明确质保金的预留比例、退还时间、退还条件、扣款规则等。其中，退还时间可在公平合理的范围进行设置，受2年质量缺陷期责任之限，退还条件应明确须达到各项质量要求及不履行质量保修义务时的扣款规则条款，以及约定较低的质保金逾期返还利息等。
2、发现质量问题及时主张
质保金保留期内发现质量问题应尽快主张，及时通知承包人，并对质量问题的责任主体进行分析和认定，必要时可通过第三方鉴定确定责任主体。
3、做好相关证据留存
在质保金保留期限内，发生工程质量问题时，发包人应对承包人质量违约的相关证据、通知其出现质量问题须其履行维修义务的相关函件，以及承包人不履行维修义务致使发包人自行垫付的维修费用、造成的其他损失等的相关证据都应注意留存。
若退还质保金的条件已成就，为避免逾期退款从而支付逾期利息的情形，发包人应及时办理结算及退费。为确保相关工作的顺利推进，发包人在日常应做好质保金记录，如质保金金额、退还时间，扣款明细等，并于质保金退还期限届满前书面通知承包人按时办理相关结算，并作好证据留存。
5、结语
建设工程风险控制需贯穿全流程，重点把握招投标合规性、合同条款严谨性、履约程序规范性及结算争议解决策略。律师需结合项目特点与法规动态，针对性制定风控方案，防范法律风险的同时维护当事人合法权益。