虚报征地补偿项目获贪污款后用于“行贿”征地补偿工作小组的行为如何认定？

在一起农村征地补偿中，五位村委会干部利用职务便利，虚报征地补偿项目，贪污征地款项64696元。在实施上述犯罪行为时，五位村干部买通镇征地工作组，在工作组成员明知是虚报项目情况下，仍然将虚报材料一同报送。事后，村委会干部将虚报获得的部分贪污款项，作为“好处费”付给了镇征地工作组。那么，五位村委会干部是否涉嫌贪污罪和行贿罪？贪污金额如何认定？
案件详情
2009年下半年，茂湛铁路建设需征用吴川市塘缀镇企石村委会曲田村土地，时任企石村委会主任的庞某丁及曲田村民小组干部庞某戊、庞某己、庞某庚、庞某辛等5人协助塘缀镇征地工作小组对被征收土地及附着物进行丈量、清点、核实、登记工作。在工作过程中，庞某丁等5名村干部向塘缀镇征地工作小组张某甲等人提出以庞某丁等5名村干部的屋地、树木、青苗等项目名义进行虚报，以此骗取国家征地补偿款，并许诺事成之后会送给工作组每人一些好处费。
2009年12月2日，吴川市国土资源局将茂湛铁路征收曲田村集体土地、青苗及附着物的补偿款共4463131.18元拨入曲田村村民小组的银行账户，其中5人虚报项目共获得64696元。庞某丁、庞某戊、庞某己、庞某庚、庞某辛5人在庞某丁家里商量决定，从中拿出30000元送给镇工作小组的张某丙、张某甲、张某乙、吴某、邝永坚、钟某6人，每人5000元。余下的34696元由庞某丁、庞某戊、庞某己、庞某庚、庞某辛5人平分，每人分得约6939元作个人使用。
本案一审判决
一审法院认为，被告人庞某丁、庞某戊、庞某己、庞某庚、庞某辛身为农村基层组织工作人员，在协助镇政府开展茂湛铁路征地拆迁工作过程中，利用职务上的便利，分别虚报征地补偿项目，共骗取国家补偿款64696元进行私分，每人贪污数额约6939元，其行为已构成贪污罪；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物30000元，其行为又构成行贿罪，应依法惩处。
关于镇工作小组成员，一审法院认为，他们是没有参与商量过程，不知道庞某丁等村干部是如何商议虚报补偿项目及具体每人虚报多少补偿项目，也不知道事成之后曲田村干部会送其多少钱，工作组成员实施了纵容曲田村干部虚报补偿项目骗取国家征地补偿款并每人收受曲田村干部贿送5000元好处费的行为，但没有实施与曲田村干部共同商量、共同虚报补偿项目、共同分赃的行为，因此不构成共同贪污，庞某丁等5名村干部与工作组成员之间应是行贿与受贿的关系。
最后，一审法院判决庞某丁犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；犯行贿罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。其他被告人也被判处构成两个罪名，最后数罪并罚，但均判决了缓刑。
二审启动
一审判决后公诉机关依法提出了抗诉，抗诉的主要理由为：
1、五名被告人贪污数额错误。庞某丁等五名被告人作为农村基层组织工作人员，在协助镇府征地拆迁工作中，五人共谋虚报补偿项目，骗取国家征地补偿款64696元用于私分和行贿国家工作人员，五人的行为属共同贪污，其个人贪污数额应为个人所参与或者组织、指挥共同贪污数额64696元，一审法院认定每人贪污数额约6939元错误。
2、重罪轻判，量刑明显不当。庞某丁等五人共同贪污64696元，案中五人地位作用相当，不分主从犯，没有任何法定减轻处罚情节。且庞某丁等五人共同贪污后，将贪污的赃款用于非法活动，向多名国家工作人员行贿，应数罪并罚，且贪污罪应判处五年以上有期徒刑，对五人适用缓刑错误。
笔者评述
笔者认为，本案的争议焦点是五名被告人给“好处费”的行为是否构成行贿罪？贪污数额如何认定？
先说第一个问题，关于被告人构成的罪名。一审法院将五名被告人通过虚报手段贪污的款项被分割为两部分，一部分五人共同决定支付了工作组“好处费”；一部分五人平均分割。这样一来，本来共同贪污的同一笔款项却被进行了重复评价。
事实上，本案中实施虚构套取行为的被告人虽为村干部，但说到底身份是农民，五人通过合谋能够成功完成贪污的可能性非常小。虽然征地工作组的人员并未实际参与五名被告人如何虚构征地项目的前期沟通，但是工作组成员在明知五名被告人存在虚报的情况下还纵容并促成了虚报行为，应当认定为共同实施了贪污行为。被告人支付“好处费”的行为不是行贿，而是事后的分赃。
因此，五名被告只构成贪污罪，并不构成行贿罪。
第二个问题，关于贪污的金额认定。由于本案为共同犯罪，根据我国刑法规定，共同犯罪中应根据个人参与或者组织、策划的全部犯罪行为来认定犯罪数额。本案中，五人共同策划并实施，事后平分获得的赃款6939元属于非法获利， 而并非个人贪污具体数额。因此贪污数额应以贪污总额来认定。
不过，五人分得6939元虽然属于非法获利， 但是确实数额非常小，可以成为酌情减轻的情节之一。
二审判决
最后，二审法院认定：对于本案的贪污犯罪，庞某丁等5名村干部与征地工作小组事先有合谋，由于庞某丁等5名村干部是协助征地工作组对征地项目进行核查登记的，没有工作组成员与庞某丁等5名村干部的共同行为，贪污不可能得逞；虽然工作组成员不参与具体虚报征地补偿项目的数量及具体分赃，但这些均在原合谋的范围之内，只是分工不同而已；至于所谓好处费是事前约定为工作组应得的，应属于分赃所得。综上，庞某丁等五名村干部与工作组成员之间构成共同贪污，五原审被告人不构成行贿罪。
原审被告人庞某丁、庞某戊、庞某己、庞某庚、庞某辛归案后能如实供述其犯贪污罪的主要犯罪事实，可从轻处罚，且案发后能积极退出赃款，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，根据被告人庞某丁、庞某戊、庞某己、庞某庚、庞某辛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对原审被告人庞某丁、庞某戊、庞某己、庞某庚、庞某辛适用缓刑。